婚姻法论文参考婚姻法修改后新条例运用方式

 　　现在对婚姻法的不断认识在新的制度中做了更好的调整与条例的实施，这讲师对现在婚姻人员的一种保护措施，文章就对现在修改后的条例做了介绍研究。本文选自：《法学研究》,《法学研究》刊载有关中国法治建设重大理论与实践问题的论文。坚持“百花齐放，百家争鸣”的办刊方针，坚持学术性、理论性的办刊宗旨，坚持高水平的用稿标准，以展现我国法学理论最新和最高水平的研究成果。

　　摘要：修改后的婚姻法最大的一项成就就是增加了对实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员、重婚、有配偶者与他人同居等行为的救助措施和损害赔偿民事责任的规定，这突出了对违反婚姻法和破坏婚姻家庭行为的惩治力度。当然，对无过错方有权请求损害赔偿的规定如何理解，也是仁智各见。

　　关键词：婚姻法,法律制度,法学应用,婚姻法论文

　　总则部分

　　首先，与会代表一致认为，对重婚应当严格执行现行法律和司法解释对重婚罪的认定标准。即根据刑法第二百五十八条和最高法院1994年《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》的规定，目前重婚罪的认定范围只包括两种情形：一是具有前后两个法定婚的;二是先有法定婚后有以夫妻名义同居生活的事实婚的。但对“有配偶者与他人同居”如何理解有不同意见，有代表认为，从现有规定来看，“有配偶者与他人同居”与“重婚”是两种不同的行为，它主要是指“包二奶”现象。也有代表认为，虽然立法是将“有配偶者与他人同居”与“重婚”区别规定，但界定不明确，表述不清，两种行为有交叉，是否以夫妻名义同居应是这两种行为的不同点。此外，对“同居”行为如何理解，在立法上也无明确规定。建议在司法解释中对“同居”和“有配偶者与他人同居”作出明确界定。

　　其次，对“家庭暴力”如何理解和界定也是司法解释应予解决的一个问题。因“家庭暴力”在我国还是个社会问题，不是法律概念。虽然家庭暴力的提法为全世界广泛使用，并作为一种犯罪行为规定在立法中，但我国立法引入关于家庭暴力的规定，婚姻法是第一部。立法机关在将家庭暴力引入婚姻法中时，对家庭暴力的概念、具体内容及构成要件却没有作明确界定，在适用中容易产生歧义。还有家庭暴力与虐待行为的关系问题，有观点认为，家庭暴力范围广，包含了虐待行为，也有认为家庭暴力是虐待的一种表现形式，虐待包含家庭暴力行为的相反观点，还有观点认为家庭暴力与虐待是各自不同的两个独立行为，一次或数次殴打行为就可以构成家庭暴力，但不一定构成虐待。从司法实践和婚姻法所规定的“禁止家庭暴力、禁止家庭成员间的虐待和遗弃”内容看，家庭暴力的范围虽广于虐待行为，但与虐待行为应是两类不同的行为。鉴于立法上为制止家庭暴力提供了法律依据，而司法实践中就如何认定家庭暴力，对其范围和种类又如何科学界定，有不同认识，建议在司法解释中，对家庭暴力的概念、内涵、构成要件作出明确规定，在此基础上才能对其作出相应的制裁，否则缺乏可操作性，对家庭暴力的遏制和制裁将形同虚设。

　　结婚

　　修改后的婚姻法采用了无效婚姻和可撤销婚姻两种制度，这是我国婚姻立法的一大进步，得到了普遍认可。但对提起婚姻无效和撤销婚姻请求的主体范围、程序、宣布无效的机关等问题，因立法没有作进一步明确规定，这就容易造成认识上的不一致，进而在司法实践中引起操作上的混乱。有代表提出，对无效婚姻的提起，应当体现国家和社会对无效婚姻的干预，因此，主体范围就应相对宽大，并在程序上专门规定一个确认之诉的特别程序;另外，在当事人请求离婚时，人民法院经审查认为是无效婚姻，这在程序上如何处理，人民法院是否有权宣告婚姻无效;当事人请求撤销婚姻的又应适用什么诉讼程序等，这都需要作深入研究并在司法解释中加以明确。

　　此外，对修改后婚姻法第八条所规定的“未办理结婚登记的，应当补办登记”如何理解掌握，也是研讨的焦点之一。依据民政部1994年2月1日发布的《婚姻登记管理条例》和最高法院《关于适用新的<婚姻登记管理条例>的通知》(法发〔1994〕6号)之规定精神，没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其婚姻关系无效，不受法律保护。对于起诉到人民法院的，应按非法同居关系处理。但修改后的婚姻法对未办理结婚登记的是否为无效的问题，没有明确规定，只是规定应当补办登记，对没有补办登记的应如何认定也没有规定。而这又似乎是在一定程度上对事实婚有认可的倾向，给审判工作造成相当的困难。另根据最高人民法院法发〔2001〕9号的通知规定，自2001年4月28日起，审理离婚案件应一律适用修改后的婚姻法，此前与修改后的婚姻法相悖的法律、法规、司法解释，在审理一审和二审婚姻家庭案件中不再适用。对此，与会者讨论认为，应尽快对此问题作出司法解释。当然，对未办理结婚登记的行为，应结合我国实际情况予以适当处理。司法实践中，不登记结婚的情况较为复杂，有的是不符合结婚条件不登记，但更多的是符合结婚条件的也不登记，不登记的原因有的是法律意识淡薄、传统习俗根深蒂固，还有很大一部分是因婚姻登记宣传工作、登记环节薄弱等多种情况造成的，因此，不宜简单地一律宣告无效，但也不能认可未办理结婚登记的事实婚行为，否则是一种倒退。修改后的婚姻法虽未明确认可事实婚，但允许未办理结婚登记的补办登记，这就不能适用民政部1994年2月1日发布的《婚姻登记管理条例》和最高法院《关于适用新的<婚姻登记管理条例>的通知》(法发〔1994〕6号)的规定。对此问题，讨论认为，在审判实践中，可否依据修改后婚姻法所规定未办理结婚登记的应当补办登记的规定，对起诉到人民法院要求“离婚”的，只要符合法定结婚实质要件，而只是欠缺登记形式要件的，应先调解告知其补办婚姻登记，否则按解除同居关系处理;对既不符合法定结婚实质要件又欠缺形式要件的，或应当补办登记而没有补办登记的，应认定其婚姻关系无效，起诉到人民法院的，应解除其同居关系。

　　此外，对补办登记之前，婚姻效力的认定和补办登记后婚姻效力应追溯至何时等问题，与会者讨论认为，补办登记首先是在符合结婚实质要件的前提下进行的，在未办理登记之前，其婚姻效力待定;补办后，婚姻效力应追溯至以夫妻名义同居之时或达到法定结婚实质要件之时，但对同居之时如何确定，也应在司法解释中做具体规定，因这涉及到财产分割的问题。

　　有不少代表认为，从1994年4月新的《婚姻登记管理条例》规定，未经结婚登记的婚姻关系无效且不受法律保护后，人们对无效婚和事实婚为非法同居关系的处理都有了一定的认识，在司法实践中操作的也很好，现在修改后婚姻法又作出未办理结婚登记的应当补办登记的规定，这是对事实婚的认可，是一种倒退，这对禁止早婚也不利。因此，在司法解释中应规定，即使补办了登记，也不应有溯及力，即“管后不管前”，同时在司法解释中对补办登记问题作一些除外规定。

　　针对审判实践中有些无效婚在经过一定时间后，因无效事由消除，如未达法定婚龄的达到法定婚龄、有禁止结婚亲属关系的已生有子女或不能生育的，如果再宣告婚姻无效，将会产生不良的社会效果和法律效果的情况，应在司法解释中作出除外规定，即在向有关机关提出婚姻无效时，对无效事由已消除或有禁止结婚亲属关系而已生有子女和不能生育的，不得宣告该婚姻无效，以保护妇女和儿童的合法权益。

　　家庭关系

　　对夫妻财产问题，修改后婚姻法采用了法定财产制和个人财产制及约定财产制三种形式，补充和完善了夫妻财产制度。但对法定共同财产和个人财产的种类列举相对少了些，如当前企业与工人买断工龄所得、保险金的取得等等许多新型财产，其性质应属共同财产还是个人财产，都没有明确规定，应在司法解释中予以规定。此外，因婚姻法没有规定家事代理权，司法解释还应当对夫妻所享有的共同财产的平等处理权作出规定，因这涉及到保护善意第三人和经济关系稳定的问题。对平等处理权问题，经讨论，初步达成一致认识，即夫或妻一方与第三人所为之民事行为，无论另外一方是否知晓，对夫或妻一方所为之行为后果，适用表见代理的规定。

　　对修改后婚姻法中所规定的约定财产制，代表认为虽然较修改前的婚姻法有了很大进步，但没有对约定的程序和方式及效力作出进一步明确规定，这不利于解决司法实践中一些“假离婚，真逃债”的问题。司法解释应对夫妻双方进行财产约定的时间、程序、方式、效力等问题作出具体规定，如无论是在登记结婚时作出约定，还是在婚姻关系存续期间所作约定，均应在婚姻登记机关存档备案或须经过公证等，以加强财产约定的公示性和公信力，同时，如发现夫妻所作的财产约定具有逃避债权之恶意，可确认其约定无效，充分保护善意第三人的利益。

　　离婚

　　对离婚问题，主要集中在对军婚的保护、探望权、土地承包经营权、财产的分割等问题上。

　　修改后的婚姻法第三十三条规定，现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。这较修改前之规定增加了除外条件，是婚姻立法的一大进步。但对军人有重大过错如何理解，婚姻法没有明确，结合婚姻法第三十二条规定的准予离婚的情形，代表一致认为，军人有重大过错可以理解为以下三种情形：1.重婚或有配偶者与他人同居的;2.实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;3.有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。

　　修改后的婚姻法虽然规定了不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，并且在父或母探望子女时，如出现不利于子女身心健康的事由的，人民法院依法中止其探望的权利，但对探望权的行使、请求中止的诉讼程序及探望权能否在离婚诉讼之外作为一个独立的诉请求人民法院裁决、中止探望权的事由包括哪些种类等问题没有具体明确的规定，难以操作。讨论认为，探望权作为公民的一项法定权利，可以在离婚诉讼之外单独提起诉讼，但对确认和中止探望权的诉讼请求应适用何种诉讼程序有待进一步研究;对中止的事由种类目前不能明确列举，但可通过调研进行归纳总结;至于父或母探望子女时应否征求子女的意见，有不同主张，有的认为，父或母探望子女是一种基于自然的血缘亲子关系而产生的心理感情要求，如果征求子女的意见，表面看是尊重子女的意愿，但实质会人为地伤害这种亲情关系，也可能会使子女在心理上对父或母产生疏远感，对子女成长不利;也有的认为，应当征求子女意见，但可按民法通则规定的民事行为能力的年龄界限来确定是否征求其意见，如探望无民事行为能力或不能正确表达其真实意志的限制行为能力的子女可不征求其意见，探望能表达真实意志的限制行为能力的子女就应征求其意见;另外最难解决的问题就是探望权的执行，目前尚无良策。

　　对离婚后土地承包经营权的保护性规定也是我国婚姻立法的新发展，但在审判实践中如何适用，代表一致认为，对夫或妻在家庭土地承包经营中享有权益的保护，必须是以夫或妻在家庭土地承包经营中享有权利为前提条件的，否则无法给予保护。

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