外商投资企业外资股权管理新条例制约

 　　在法治社会中来说经济建设发展中商法管理是一个主要方面，而本文就讲述了外商投资企业外资股权申请所受到的限制事项等。文章选自：《中国工商管理研究前沿》,《中国工商管理研究前沿》本刊涉及领域覆盖工商管理各分支学科，包括会计/审计、金融/财务、人力资源、市场营销、组织行为、战略管理、运营管理、管理信息系统和国际商务等。

　　摘要：目前，由于国内尚无统一的外商投资企业法，有关对外商投资企业外资股权申请方面的规定，均散见于各个法律和行政法规中，显得相对零乱，本文希望通过对之进行总结，以供各方参考。

　　关键词：外商投资,企业管理,法学制度,民商法论文

　　1.中外合资企业和中外合作企业的股权申请必须得到全体股东的同意

　　《公司法》对内资有限责任公司股权的对外申请，要求必须征得半数股东的同意。而与此不同的是，《中外合资经营企业法》(以下简称合资法)、《中外合作经营企业法》(以下简称合作法)则明确规定，股东一方申请出资，必须经过全体股东的同意。这一规定不仅针对外商投资企业中中方投资者的股权申请，当然也针对外国投资者对其股权的申请。显然，这一比内资企业更严格的做法，旨在维持其更加浓厚的人合因素以及促使外商投资企业能长期稳定地经营。此外，如果出现对向第三者的申请不同意的其他股东，是否必须购买该外国投资者的股权，合资法与合营法虽未规定，不过根据《公司法》第18条之“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资企业、中外合作经营企业以及外资企业的法律另有规定的，适用其规定”的规定，对出让股权不同意者，应当购买该股权，否则视为同意。

　　2.外资股权的申请必须得到企业原审批机关的核准，并办理工商变更登记

　　首先，与法律对新设外商投资企业以及外资收购国内企业股权必须经过核准一样，对外商投资企业的外资股权的申请也要经过原政府主管部门的核准。[1]这仍然是政府对外商投资企业进行监管的一个主要渠道。核准的意义不只是停留在程序上，而是要外商股份申请的实质内容是否合法进行审查。因为外资股权的申请还会涉及到本文所述的诸多内容。其次，股权申请得到核准之后必须进行工商变更登记。《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定“合营一方向第三者申请其全部或者部分股份的，必须经合营他方同意，并报批准机关批准，向登记管理机关办理变更登记手续……。违法上述规定的，其申请无效。”也即外资股权的申请合同的生效以原政府核准部门的核准和工商登记为必要条件，二者缺一不可。虽然理论上对以办理工商登记作为外资股权申请的有效条件之一有不同意见，但在实践中，仍然应当遵循现行法律的规定。

　　3.对向第三人的申请及其申请条件的限制

　　《公司法》第35条以及《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定，合营一方申请其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者申请股权的条件，不得比向合营他方申请的条件优惠。这是基于有限责任公司的人合因素，保护合营相对股东的权利而作的制度设计，同样适用于中外合资企业和设立法人的中外合作企业。

　　4.外国投资者的出资未到位的股权质押及其质押股权申请受到的限制

　　毫无疑问，外商投资者的出资应当按照法律规定和相关合同的规定出资。否则，其股权则会受到相应的限制。按照《外商投资企业股权变更的若干规定》，在外商出资到位之前，外商投资者不得将其未交付出资部分的股权进行质押;质押后未经出质投资者和企业其他投资者的同意，质权人不得申请出质股权;未经质权人的同意，出质投资者也不得将已经出质的股权进行申请。同时，外商投资者在对其股权进行质押是也要经过原政府审批部门的核准，未经核准其股权不得进行质押。

　　5.外资股权部分申请后，不得导致外资股比例低于25%

　　国家对新设外商投资企业要求外资的比例一般不得低于25%，这意味着法律法规并不禁止设立外资股权比例低于25%的外商投资企业[2]。同时《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理问题的通知》以及《外商投资者并购境内企业暂行规定 》允许因并购设立外资比例低于25%的外商投资企业。但是，法律法规却不允许已有的外商投资企业通过股权申请将股权减至25%以下。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》的第五条规定，除非外方投资者向中国投资者申请其全部股权，企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%。也就是说，外商投资企业的外商投资者，不能通过申请股权而使自己持有的股权低于25%，要么全部申请，要么申请后的股权比例仍高于25%。虽说这一规定在理论上说并没有多少依据，同时与上述规定也有矛盾之嫌，但在对该规定修改之前，该规定仍然是有效的。

　　6.受让的上市公司非流通股在申请时受到的限制

　　根据《关于向外商申请上市公司国有股和法人股的通知规定》，外国投资者受让的上市公司国有股和法人股必须在全部价款付清1年后才能依法申请，并且外国投资者受让的国有股和法人股仍然属于非流通股，并不能在交易所挂牌申请。同时，《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》规定，含有B股的外商投资股份有限公司，申请其非上市外资股在B股市场上流通，应在获得外经贸部同意后，向中国证监会报送非上市外资股上市流通的申请方案，同时必须符合下列条件，①拟上市流通的非上上市外资股的持有人持有该非上市外资股的期限超过1年;②非上市外资股转为流通股后，其原持有人继续持有的期限必须超过1年。这都意味着，在这种情况下，外资股份的申请必须遵循上述规定。

　　7.外商投资股份有限公司发起人股权申请受到的限制

　　根据《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》的规定，外国投资者是外商投资股份有限公司的发起人情况下，其外资股权在公司成立三年内不得申请，并且要经过原政府审批部门的核准。这也是公司法对设立内资股份有限公司的发起人所作的要求。

　　8.股权申请后不得导致一人公司的出现

　　《公司法》第20条规定，有限责任公司股东由2人以上50人以下股东共同出资设立。根据这一规定，除了国有独资企业和外商独资企业以外，法律并不允许设立一人公司。同时，公司股东间的股权申请如果形成“一人公司”，也是法律所禁止的。因此，外商投资企业在申请外商股份时必须避免因为将所有股权申请给中方投资者导致一人公司的结果。虽然在理论上对导致一人公司结果的股权申请是否有效存有争议，[3]但事实上，因股权申请导致一人公司的这一结果本身是违法的，因此也使该股权申请失去意义。此外，实践中也并不乏认定合同无效的判决。[4]因此，从实际角度考虑，作为万全之策，在股权申请时仍应避免这一结果的发生。

《外商投资企业外资股权管理新条例制约》

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