宅基地“三权分置”的内涵及其立法构想

来源：职称驿站所属分类：民商法论文发布时间：2018-12-21 10:36:07浏览：次

　　“三权分置”政策是我国调整农民和土地关系的重大制度创新, 必须用科学的法思想和法理论来对政策的法律内涵进行明晰, 实现从“政策语言”到“法律规范”的全面转化。在乡村振兴战略背景下, “三权分置”是围绕着农地展开的“三农”改革, 即农业生产方式与土地市场化的再发展、农村集体经济组织与基层自治组织关系的重构、农民的身份利益与自我解放。

法制与社会

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　　通过对宅基地“三权分置”的四种观点进行分析, 宅基地“三权分置”的法权结构表达为“宅基地集体所有权—宅基地使用权—宅基地资格权”;宅基地资格权是以身份权为基础, 包含财产权内容的复合性权利。未来民法典物权编应当坚持农村土地集体所有权, 把农村土地集体所有规定为总有关系;修订细化成员权得丧变更的制度规范;建立宅基地资格权和宅基地使用权的配套制度。

　　引言

　　2018年1月15日, 国土资源部部长姜大明在全国国土资源工作会议上表示, 我国将探索宅基地所有权、资格权和使用权“三权分置”, 落实宅基地集体所有权, 保障宅基地农户资格权, 适度放活宅基地使用权。2018年中央一号文件《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》 (下称:2018年中央一号文件) 指出, 完善农民闲置宅基地和闲置农房政策, 探索宅基地所有权、资格权和使用权“三权分置”, 落实宅基地集体所有权, 保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权, 适度放活宅基地和农民房屋使用权, 不得违规违法买卖宅基地, 严格实行土地用途管制, 严格禁止下乡利用农村宅基地建设别墅大院和私人会馆。不难看出, 在宅基地“三权分置”这一问题上, 中央参考了承包地“三权分置”的成熟做法, 从宅基地使用权出发, 变“两权分离”为“三权分置”, 对宅基地集体所有权、宅基地农户资格权和宅基地使用权进行分置。按照宅基地“三权分置”的政策构想, 宅基地的社会保障功能将会被弱化, 农民可以把宅基地使用权进行转让和抵押, 充分发挥宅基地的利用效能。

　　现阶段, 宅基地“三权分置”仅停留在中央农地改革的政策表达层面上, 未能在我国农村土地立法上得到回应和确认。“随着农地制度的社会基础和价值目标发生变化, 实践先行的‘三权分置’迫切需要法学界参与其中, 为其提供法律基础与理论支撑。”[1]当前法学界对于宅基地“三权分置”政策的研究, 较多地沿袭承包地“三权分置”的研究路径, 对宅基地“三权分置”的权利性质采取同质化的解读。除此之外, 相关概念也尚未在学科内部达成共识。宅基地“三权分置”扎根于我国农村土地实践, 在法学学科视域之下, “三权分置”并非确定的法律制度, “改革的许多成果都需要通过法律确认下来”[2]96) 。从实践来看, 一方面我国《物权法》明确将宅基地使用权规定为用益物权, 但囿于严格的流转限制, 其作为物权的权能属性并未得到彰显。另一方面农村宅基地与身份牢牢地捆绑在一起, 导致城乡土地利用出现截然不同的景象。宅基地使用权的财产性价值无从体现, 农民获得感不强, 宅基地出现大量闲置, 农村土地资源未能得到充分的激活和释放。从当前法学界对于“三权分置”政策解读来看, 推进宅基地“三权分置”应当着力回答如下问题:宅基地“三权分置”的法律内涵是什么?宅基地资格权是什么样的权利?如何在民法典编纂过程中对宅基地相关制度进行完善?基于此, 为破解宅基地利用的现实困境, 使宅基地“三权分置”政策更具操作性, 从而实现改革目标。本文拟以宅基地“三权分置”的现实意义为基点, 对宅基地“三权分置”的法律内涵进行明晰。值民法典编纂之际, 运用法技术对宅基地“三权分置”进行立法层面的改造和重塑, 实现由“政策语言”到“法律规范”的有效转化。

　　一、宅基地“三权分置”的现实意义

　　在乡村振兴战略背景下, 土地制度在支撑我国社会经济发展和社会变革中发挥着重要作用。宅基地“三权分置”政策是我国调整农民和土地关系的重要尝试, 政策的出发点和落脚点是为了着力解决农村土地集体所有和充分利用之间的矛盾, 有效化解农业经济发展与宅基地社会保障功能之间的冲突。宅基地“三权分置”的全面推进意味着打破原有框架, 宅基地制度的社会基础和价值目标将会发生变化, 三位一体的农业、农村、农民也将面临新的挑战。在农地权利制度改革之际, 不应仅把视野局限在对“三权分置”这一政策话语的解读, 而应以政策目标为导向, “更新涉及农村农地法律制度和支持这些制度的法思想观念。”[3]党的十九大报告明确指出, 农业农村农民问题是关系国计民生的根本性问题, 必须始终把解决好“三农”问题作为全党工作重中之重。我国现实国情和改革实践也证明了任何对于中国农地权利的梳理研究, 都不能忽视隐藏在背后的“三农”问题。因此, 对于宅基地“三权分置”的理论问题, 应当在中国“三农”现实背景之下进行体系化思考。

　　(一) 农业生产方式与土地市场化的再发展

　　改革开放初期通过推行家庭联产承包责任制, 基本解决了农民的温饱问题。“手中有粮, 心中不慌”, 家庭联产承包责任制自实施以来, 为我们国家粮食供给提供了强有力的支持。据统计, 我国农业持续多年增收, 以超过90%的粮食自给率, 在不足世界7%耕地面积的土地上, 为占世界1/5的人口提供农产品保障[4]。长期以来, 我国农村的生产经营方式主要是以家庭经营的种植业为主, 但伴随着工商业的发展, 从2007年至2012年, 我国农民家庭经营性收人占农民人均纯收人的比例依次从53.0%下降到44.6%[5], 呈现单边走低的态势。农民在有限的土地上精耕细作, 种植业带来的微薄收入不能满足农民的生活需要。一方面, 农民外出务工造成宅基地的大量浪费, 闲置的资源得不到充分利用。另一方面, 现代农业的多功能与农村经济的多元化发展急需闲置宅基地作为经营场所。这两者之间的矛盾日益凸显, 迫切需要放活宅基地来进行有效化解。宅基地“三权分置”政策的推行, 顺应了生产力的发展规律。“三权分置”通过制度创新, 有利于促进农业生产方式与土地市场化的再发展。放活宅基地使用权, 建立健全农村闲置房地盘活利用的机制。可以为家庭农场和农业公司的入驻提供经营办公场所, 为农村多种产业的创新发展提供创业场地, 发展农业绿色生产方式, 促进农业的结构性调整。按照“宜业则业、宜居则居、宜建则建”的原则, 发展绿色观光农业。通过“村民供房、集体统管、收益分成”兴办乡村旅游、文化康养等产业新业态[6]。改变过去单一的农业发展模式, 创新农业发展理念, 对闲置宅基地盘活利用, 提高闲置宅基地资源的利用效率。依托当地特色和实际需要, 来进行综合建设、开展多种经营, 着力解决农业发展的负外部性。通过发展资源节约型和环境友好型农业, 促进农村一二三产业融合发展, 激活农业发展活力, 为农业供给侧结构性改革指明方向。

　　(二) 农村集体经济组织与基层自治组织关系的重构

　　随着宅基地“三权分置”的全面推行, 农村的治理体系也将发生巨大的变化。根据《村委会组织法》的规定, 村民委员会是我国农村基层自治组织, 承担着实现农村基层村民自治的重要职能。根据《农业法》的规定, 农村集体经济组织是我国农业生产经营组织, 承担着组织农业生产经营的重要职能。现阶段, 在农村治理实践中, 集体经济组织与基层自治组织在许多方面出现交叉重叠的现象。《农业法》第10条第二款对基层经济组织的主要职能进行了规定, 规定农村集体经济组织依法管理集体财产。 (1) 1但在《村委会组织法》第8条第二款则做了不同的规定, 规定村民委员会管理集体的土地和其他财产。 (1) 2因此, 村集体财产就不可避免地被农村集体经济组织和村民委员会双重管理。实践中, 虽然很多地区存在农村集体经济组织, 但基本都处于闲置和虚化的状态, 很多农村集体经济组织都被基层自治组织所取代[7]。事实上, “两者之间性质并不相同, 有着不同的组织目标、价值诉求和运作逻辑”[8]。随着宅基地“三权分置”的逐步推进, 农村集体经济组织与基层自治组织关系将会被重构, 最为重要的就是农村集体经济组织的地位将进一步加强[9]。在2017年颁布实施的《民法总则》中, 农村集体经济组织被规定在法人这一章, 并通过相关条文将其确定为特别法人, 法人化的民事主体资格使农村集体经济组织在法律上得到了保障。随着农村土地立法的完善, 农村集体经济组织与基层自治组织关系应当发展为农村集体经济组织独立承担集体资产经营管理方面的职能, 而基层自治组织负责村民自治的行政管理职能。

　　(三) 农民的身份利益与自我解放

　　笔者通过对中部地区某市郊村镇走访调研发现:在农民就业方面, 当地农村男性青壮年大量通过帮带形式在外从事建筑施工、长途货运、煤炭开采等工作, 常年生活在外地, 而农村女性则多在附近村镇企业做工。在农民婚娶方面, 近几年来当地婚娶标准发生较大改变, 农村适龄女青年在择偶过程中, 不再满足于农村住房, 通常会要求男方在城市购置房屋, 因此该村镇大量出现“城里一套, 村里一套”的现象。在农民子女教育方面, 外出务工使农民收入显着增加, 许多农民选择将子女送到居住地所在市区内的学校接受更好的教育。与此同时, 随着农村生源逐年减少, 村镇的学校规模不断缩小, 教育资源流失严重。进一步导致大量农村适龄儿童和青少年选择去就近市内学校就读, 该地区农村教育陷入不断衰败恶性循环。由于农民就业地点、婚娶观念、教育选择等多方面的变化, 该地区农户的宅基地也出现了大量闲置。随着商业经济的蓬勃发展, 农民的工资性收入开始超过农业经营性收入。大部分农民作为弱势群体, 其生存权和发展权应该得到制度上的保障。不仅因为农民为我国经济社会发展做出了巨大的牺牲, 理应共享到改革的红利和成果。更因为“‘农民’并不是一个简单的行业从业者的称谓, 而是一种独特的社会角色的政治定义和法律定义。在这种不同的就业和社会保障系统之中, 农民的土地发挥着决定作用。”[10]事实上, 土地对于农民的保障功能不断地弱化, 不能流转的土地不再是农民的保障, 而变成了农民身上的限制。由于宅基地不能流转, 许多农民无法通过流转土地获得物质利益, “带地入城”的现象造成了农村大量宅基地被闲置。“三权分置”政策的实施, 可以使宅基地的财产价值得到凸显, 有效地增加农民的财产性收入。农民也可以在不丧失身份利益的条件下, 从土地上解放出来。

　　二、宅基地“三权分置”的法律内涵

　　(一) 宅基地“三权分置”的制度现状

　　在我国土地制度发展过程中, 宅基地制度长期以来都发挥着保障农民基本居住需求的重要功能。我国现行的宅基地制度可以简单概括为:集体所有、成员使用, 一户一宅、面积限定, 无偿取得、用途多元、长期占有、限制流转。宅基地所有权归属于农民集体, 宅基地使用权归于农户, 即宅基地所有权和使用权“两权分离”的土地权利结构。国家通过“两权分离”确立了宅基地所有权和使用权二元主体制度。一方面, 农民集体拥有宅基地所有权可以有效地维护农村集体土地公有制;另一方面, 农户拥有宅基地使用权则可以保障农户“居者有其屋”。在坚持土地集体所有制的土地制度下, 宅基地制度构造立足于“一户一宅, 一宅一地”的基本原则, 规定农户可以无偿地取得宅基地、无期限地使用宅基地, 为农户“安居乐业”提供基本的生活保障。但伴随着我国社会主义市场经济的不断深入发展和城镇化的逐步推进, 宅基地制度也面临着许多亟待解决的现实问题。主要表现在宅基地无法进行外部流转, 宅基地上房屋的财产性价值无法实现, 以及宅基地使用权作为用益物权不能实现其应有功能[11]。在这样的大背景下, 各地区开始自发探索宅基地的“三权分置”。早在党的十八大召开之前, 四川成都、浙江嘉兴、天津等地就已经对宅基地制度进行过多种形式的改革探索[12]。近年来, 法学界主要围绕着农村承包地“三权分置”进行广泛深入的探讨, 而对于宅基地“三权分置”则关注较少。随着中央层面政策的出台, 宅基地“三权分置”成为法学研究的新热点。从政策内容来看, 关于宅基地“三权分置”的政策表达主要是参考农村承包地“三权分置”的做法, 从宅基地使用权出发, 变“两权分离”为“三权分置”, 将宅基地的取得资格从宅基地使用权中剥离出来, 创设为独立的宅基地资格权, 对宅基地集体所有权、宅基地资格权、宅基地使用权进行分置, 从而有利于实现提高农民财产性收入、优化农村土地要素配置、促进新型城镇化建设的政策目标。

　　在法学视域下, 关于宅基地的法律内涵, 不同学者之间的分歧较大。主要分歧点集中在如何去理解中央文件中关于宅基地“三权分置”的表述, “三权”权利性质的分析以及是否应该放开宅基地的流转限制等问题上。通过对2018年中央一号文件的解读, 不难看出, 中央文件的出发点是为了平衡宅基地居住保障功能和财产价值功能之关系, 主要做法是借助权利分置来实现身份关系和财产关系相分离, 从而强化宅基地的财产权利属性。宅基地“三权分置”的实现路径主要为:宅基地所有权—宅基地资格权—宅基地使用权相互结合。宅基地资格权, 是指农村集体经济组织成员依法享有的从集体经济组织那里申请使用宅基地的权利[6]24) 。其作为我国农村宅基地改革实践的产物, 并不是我国现行法上的法律概念, 在法律上没有明确依据。因此, 实现从政策文件到法律制度的转变, 首要任务便是论证“宅基地资格权”这一政策文本表述的可行性。

　　(二) 宅基地“三权分置”法律内涵辨析

　　目前, 关于对宅基地“三权分置”法律内涵的解读, 主要观点可以归纳为以下四种:一是主张将宅基地取得资格从使用权中分离出来单独设立配给权, 形成宅基地所有权、宅基地配给权和宅基地使用权“三权分置”。该论说主张把配给权定性为农民集体成员取得宅基地的权利, 并以宅基地取得方式的不同分为配给权Ⅰ、配给权Ⅱ、配给权Ⅲ这三种配给权类型, 认为宅基地配给权与土地承包权相似, 只是获得宅基地的资格, 性质是成员权[13]。二是基于流转方式不同, 主张采取截然不同的表述。在出租方式下, 权利配置结构则表述为“农民集体所有权、农户宅基地使用权、社会主体宅基地租赁权”;在权利分离后转让的情形下, 宅基地上的权利配置则呈现为“农民集体所有权、农户宅基地使用权、社会主体宅基地经营权”。[14]宅基地租赁权为债权性质, 宅基地经营权则借鉴德国法上次地上权制度[15]652) , 是从宅基地上分离出的一个子权利的用益物权。三是主张从宅基地使用权中引导出地上权, 形成宅基地所有权、宅基地使用权、宅基地地上权。[16]该说认为农村承包地“三权分置”的观点可以适用于宅基地“三权分置”。可以借鉴地上权制度, 从而构成“三层次权利体系”, 第一层次为宅基地所有权;第二层次为宅基地使用权, 其私法上的功能相当于所有权;第三层次为宅基地地上权, 性质为用益物权。四是认为农村宅基地“三权分置”的权利配置应表述为“宅基地所有权、宅基地使用权、成员权”[11]111) 该说主张剥离宅基地使用权的身份属性, 使宅基地使用权回归财产权属性。其中, 宅基地使用权的性质为用益物权, 成员权则为身份性权利。

　　通过对上述主要观点的梳理, 可以看出, 四种观点在探讨宅基地“三权分置”法律内涵的过程中, 不约而同地都放弃了政策文本中“宅基地资格权”的表述。因此, 厘清该问题的着眼点便是使用“宅基地资格权”这一概念是否恰当?进一步而言, 即“宅基地资格权”是否可以体现“三权分置”的政策意蕴, 是否能够满足重构宅基地土地权利的需要。毋庸讳言, 政策文本与法律文本表述之间往往会存在一些差别。笔者认为, 对于政策的解读不应当异化, 应尽量从政策文本出发, 运用法律解释技术来实现内在逻辑的自洽。如果政策用语可以直接转化为规范表达, 则应当依从原有表述, 而不宜另起炉灶设计新的表述。这样做有利于贯彻政策本义, 推动政策的全面实施。“宅基地资格权”并非法律上确认的概念, 但并不妨碍其成为法律上新的权利类型。资格权应当是农民集体成员获得宅基地的权利, 这种权利主要可以通过以下几种方式来实现:一是个体通过向农村集体申请, 由农村集体分配取得。二是个体通过继承、赠与和买卖方式, 从其他主体处继受取得。三是个体基于家庭关系共同共有, 分享家庭已有的宅基地使用权。[13]35) 宅基地资格权本质上是成员权的外化, 当农民集体成员向农村集体组织行使取得宅基地的权利时, 成员权就体现为宅基地资格权。将这个权利称之为“宅基地资格权”, 在法律操作上是稳妥可靠的。因此, 在法权结构表达过程中, 直接使用“宅基地集体所有权—宅基地资格权—宅基地使用权”是没有问题的。上文提到的配给权实质上与资格权没有本质区别, 另外再创设新的概念是没有必要的。除此之外, 照搬农村承包地“三权分置”的政策解读是不恰当的, 原因在于农村土地承包经营权制度和宅基地使用权制度的核心内涵是不同的, 且宅基地使用权没有期限限制, 土地承包经营权的存续期限为30年[12]78) 。关于“宅基地资格权”的权利性质, 借鉴比较法来创设地上权制度, 从功能主义视角来看是存在结构性冲突的[17], 并不能较为妥当地解决我们国家的土地问题。通过建构“三层次权利体系”, 将宅基地使用权等同于土地所有权, 实际上架空了宅基地集体所有权的权能。因而, 宅基地“三权分置”应当坚持集体土地所有权, 宅基地使用权作为在其上设立的权利负担, 权能的充分实现应当以不损害集体土地所有权为原则[18]。

　　(三) 宅基地资格权的权能属性

　　宅基地资格权不能简单地界定为一种财产权或者物权, 因为它本身具有强烈的身份特征。宅基地资格权应当是一种复合性权利, 包括占有、收益和处分的权能。总体而言, 其是一种获得宅基地的资格, 或者说是民法上的一种期待性质的权利[19], 以身份权为基础, 包含财产权以及其他权利的内容, 整体类似于股权。宅基地“三权分置”使宅基地使用权的身份性和财产性相分离, 宅基地资格权为成员提供生活保障, 以身份为依归;分置后的宅基地使用权则强调流转, 以对应的占有和支配为基础。[20]是否应该放开宅基地的流转限制实际上和宅基地的自身属性密切相关。《物权法》把宅基地使用权规定为一种用益物权, 赋予宅基地使用权财产权属性。但与此同时, 宅基地使用权的主体和客体具有特定性 (1) 3, 且宅基地的初始取得依申请不需要支付相应对价, 使用期限不同于城市建设用地, 没有时间限制, 这反映出了宅基地使用权的保障属性。一方面, 只有允许农民对宅基地使用权自由流转, 才能充分实现宅基地使用权财产权属性。另一方面, 宅基地使用权的保障功能又决定了必须严格限制宅基地使用权的取得和流转。这两者之间存在的矛盾实际上外化为是否应该放开宅基地流转限制的问题。党的十八届三中全会通过的《决定 (全称) 》中提出“赋予农民更多的财产权利”, “使农民分享土地增值收益”。宅基地“三权分置”改革的着力点在于强化宅基地使用权的财产属性。宅基地使用权的流转应当以维护农民的利益为出发点, 要兼顾宅基地的保障功能和财产属性。现阶段宅基地的流转还应当主要面向集体经济组织内部成员进行, 对于实践中有向非集体成员流转的做法, 只要不损害农民的权益和社会公共利益, 也应当予以认可。随着农村社会保障体系的进一步完善, 健全宅基地登记制度和流转制度, 可以逐步推进放开宅基地的流转限制。

　　三、宅基地“三权分置”的立法建构

　　“民法典总则编的出台, 预示着我国民法典时代的到来。”[21]在民法典编纂的背景之下, 为了实现宅基地“三权分置”政策的全面推进, 需要对民法典物权编中涉及农地权利的制度进行及时更新, 使其能够为农村土地制度改革提供法律供给和制度支持。与此同时, 科学的立法路径和成熟的制度构建也有助于民法典物权编的完善, “规范有序、逻辑严谨的农地权利构造体系, 既是物权编乃至整个民法典于立法质量之追求, 亦是回应土地改革、保障农民合法权益之价值归属。”[22]

　　(一) 农村土地集体所有权制度的立法规范

　　宅基地“三权分置”改革必须以坚持农村土地集体所有权为前提。不论是党的十八届三中全会《决定》还是2018年中央一号文件, 都旗帜鲜明地指出, 在推进“三权分置”改革的过程中, 必须坚持和落实农村土地集体所有权。《物权法》确立了在国家所有权、集体所有权和私人所有权三分法下的“一体承认、平等保护”原则[23], 其中农村集体所有权是我国农村农民集体经济组织享有的所有权, 我国农地权利体系都是在此基础之上建立起来的, “三权分置”改革必须保障好集体所有权人对集体土地依法享有占有、使用、收益和处分的权利。“农村土地集体所有权承担着保障农民基本生存的重要角色, 彰显对集体个人土地利益的平等保护, 适应了农村社会主义发展的需要, 也与农村集体土地社会保障功能相适应。”[1]38) 在进行农地权利构造的过程中, 必须要摒弃所谓土地私有化的错误倾向, 充分认识到土地集体所有权在农地权利体系中不可动摇的地位。

　　“在农民集体所有权的财产权制度上, 因农民集体主体角色的缺失, 农民集体日益失去管理集体土地的权利。”[24]为了更好地推进“三权分置”改革, 实现农村土地集体所有制的内在价值, 最大限度地发挥农村集体经济组织的功能。在修订民法典物权编时, 需要对农村集体土地所有权的主体进行明确。“只有将集体土地所有权主体明确和具体, 使之具有可操作性, 集体所有权的法律意义才能得以体现。”[25]540) 对于我国农村集体组织的主体性质应当兼顾法理和实践, 在立法构造上可以在物权编规定总有这一所有权类型, “即成员资格不固定的团体, 以团体的名义享有的所有权。”[26]总有具有以下特点:其一, 总有具有较为稳定的团体形态, 团体成员身份相对确定但并不固定。其二, 权利的得丧取决于成员身份的得丧。其三, 总有团体具有独立之人格, 成员也具有独立的意思。其四, 个别成员退出, 总有组织并不消灭。[27]同时也要注意到, 实践中不同地区对农村集体进行产权改革, 实现了“增人不增股, 减人不减股”。民法典物权编也应当对这种股份制改造的形式进行确认和落实, 贯彻民法典编纂中民商合一的立法理念。

　　(二) 农村集体成员权制度的立法设计

　　随着城乡二元结构对农民限制的弱化, 城乡之间流动开始趋于频繁。由于“二轮承包”稳定土地承包关系的政策, 集体成员资格开始固化或者相对固化[28]。农民“带地入城”等现实情况, 迫切需要立法进行回应。在现代民法体系之下, 身份权自身回归伦理属性, 身份法也呈现出转向调整伦理秩序的价值取向。财产权与身份权严格的二元区分出现了缓和, 财产法之中也可以规定不具有伦理性质的身份性权利[29]。所以, 在民法典物权编中对成员权制度进行立法设计是没有问题的。除此之外, 我国《物权法》第59条规定:“农民集体所有的不动产和动产, 属于本集体成员集体所有。”该条明确了农民集体所有财产的归属, 实现了对农民集体成员权的立法确认。

　　现有《物权法》虽然已经提出了成员权制度, 但对成员权的法律性质和内涵等诸多具体问题未予以界定和规范[30]。因此, 在民法典编纂的背景下, 对成员权的相关制度进行完善就显得很有必要。对于成员权入编的立法路径最优的做法是, 在民法典中就成员权的概念、内涵、性质和效力、救济作出一般规定, 以对民事特别法中的具体成员权形成有效指导[31]。在“总则—分编”的立法体例下, 对成员权的相关规定提取公因式, 形成从一般到具体的立法表达。但在2017年颁布实施的《民法总则》中仅将农村集体经济组织作为特殊法人予以规定, 并没有确立成员权这一民事权利类型。因此, 上述立法构想是行不通的, 只能转而选择在民法典各分编中进行妥当安排。2007年颁布实施的《物权法》已经引入了农民集体成员权的制度, 现阶段最为合适的立法安排是在民法典的物权编加以规定。在民法典物权编之中, 应当修订落实以下有关成员权的法律制度:一是对于成员权资格认定和丧失, 可以采取“法定模式+集体决议模式”的规则[32], 以法定模式为一般规则, 以集体决议模式为特殊规则。法定模式采户籍登记原则, 以户籍登记作为成员资格取得的认定标准, 以户籍迁出作为成员资格丧失的认定标准。同时可以规定, 村民集体内部的决议可以排除法定模式的适用, 这样可以提高规则的明确性和可操作性。二是对于成员权的内容, 可以在物权编规定为共益权和自益权两部分, 共益权作为团体组织成员权的共同性规定, 应当规定在物权法所有权的一般规定之中[33], 而自益权作为特殊规则可以在成员权部分进行规定。三是对于成员权的行使方式, 集体成员通过意思表示来行使自己的成员权。《民法总则》第134条将决议行为确定为独立的民事法律行为, 从意思表示的形成机制和法律约束力来看, 集体成员权的主要行使方式就是决议行为[34]。

　　(三) 宅基地资格权与使用权的立法安排

　　宅基地“三权分置”视域下, 为了实现分置的政策目标, 宅基地使用权的身份性和财产性应当分离。从“土地集体所有权—宅基地使用权”到“土地集体所有权—宅基地资格权—宅基地使用权”。宅基地资格权定位为以身份权为基础的综合性权利, 在民法典物权编修订过程中, 因其具有成员权的一般特征, 可以将其纳入成员权的规定之下, 成员权作为一般性规定, 宅基地资格权作为特殊规定。其一, 关于宅基地资格权的取得方式, 应当明确宅基地资格权的主体资格以“户籍登记+集体决议”模式为准, 宅基地资格权的主体形态应当以户为单位。除此之外, 当农民将分配给自己的宅基地退还给村集体时, 也可重新取得宅基地资格权。其二, 关于宅基地资格权的丧失方式, 宅基地资格权主要表现为集体成员在宅基地分配过程中获得宅基地使用权的资格。因此, 当农民依据宅基地资格权获得宅基地使用权时, 宅基地资格权与宅基地使用权密切相连。其三, 宅基地资格权的权能。“三权分置”政策使宅基地的使用权从源权利上剥离出去, 新设的宅基地资格权理论上应当包括占有、收益、处分的权能类型。其四, 宅基地资格权的退出机制。宅基地的退出应当是宅基地资格权的退出, 而不是宅基使用权的退出。宅基地资格权退出机制包括自愿有偿退出和强制退出。自愿有偿退出是指没有宅基地需求的农户, 主动申请退出, 并获得相应地经济补偿。强制退出是指当不具备村民集体的户籍或者违反集体内部决议时, 按照法定程序对宅基地资格权进行退出, 收回宅基地。在此基础之上, 应当终止无偿给农民分配宅基地的现象, 制定有偿申请宅基地的制度。

　　“三权分置”后的宅基地使用权, 表现为纯粹的财产权, 即用益物权。这样可以最大限度地实现宅基地使用权的财产价值。在具体的法律制度设计上, 鉴于重构后的宅基地使用权具有用益物权的规则特征, 应当在民法典物权编的用益物权中进行规定。除此之外, 由于新设宅基地使用权的身份性已经不复存在, 转化为私法意义上的纯粹财产权利, 如若仍试图纳入公法管制之下, 则不免有公法侵入私法财产自治之嫌。因此, “在宅基地使用权制度的价值理念上, 秉承私法自治的精神, 去除指向《土地管理法》等公法管制规范的转引性条款。”[11]114) 新设的宅基地使用权应当具有期限, 转让期满后由原资格权主体收回。通过完善宅基地流转制度, 进一步促进宅基地使用权高效有序地流转。宅基地流转的制度设计应当围绕宅基地资格权进行, 明确宅基地使用权的流转类型和流转范围, 并把宅基地使用权的取得、变动、消灭纳入不动产统一的登记制度之中。

　　四、结语

　　随着乡村振兴上升为国家战略, 传统“两权分离”的权利构造已不能满足现实需要, 宅基地“三权分置”政策应运而生。宅基地“三权分置”作为我国农地制度改革的重大创新, 应当得到立法的回应与确认。宅基地“三权分置”不仅仅是农村宅基地的权利配置, 更关涉农业、农村、农民多领域的深化改革, 这一政策的全面推进, 会对“三农”现实问题产生系统性的影响。从“两权分离”到“三权分置”, 沿用政策原有表述并不妨碍法律逻辑的自洽, 故新设权利可以命名为“宅基地资格权”。基于此, “宅基地集体所有权—宅基地使用权—宅基地资格权”的法权结构模式也是较为妥当的。要想对宅基地“三权分置”在立法上进行建构, 首要任务便是需要明晰宅基地资格权的权利性质。笔者认为, 依权利属性而言, 不能简单地将宅基地资格权归为财产权或身份权, 其性质应是一种复合性权利。在此基础之上, 宅基地的流转限制如何放开也是下一步值得思考的问题。宅基地“三权分置”政策的推行实施离不开民法典的法律供给, 与此同时, 宅基地相关制度的进一步完善, 也必将推动高水平、本土化的民法典编纂。在未来民法典物权编的立法建构上, 应当坚持集体土地所有权不动摇, 将“总有”这一所有权类型规定其中。修订细化成员权得丧变更的制度规范, 建立宅基地资格权和宅基地使用权的配套制度。

　　农村土地问题是敏感、复杂和沉重的, 是我国农村未来发展的关键所在。在研究和解决农村宅基地问题时, 要清晰地认识到我国宅基地制度背后所蕴含的思想基础, 立足全局对宅基地问题进行体系化的考量, 制度的设计要着力协调多方利益关系和价值冲突, 尤其不能忽视现阶段农村的现实情况和农民的现实需求。随着乡村振兴战略的稳步实施, 深化农村宅基地制度改革成为题中之意。宅基地“三权分置”不仅有利于凝聚农地制度改革共识, 破解当前农村宅基地制度改革的困境, 而且能够唤醒大量沉睡的农村土地资产, 释放农业农村发展活力[35]。在全面深化改革的大背景下, 这一重大理论和实践创新势必会迸发出强大的生命力, 为我国广大农民谋取更大的福祉。

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