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我国《证券法》域外适用规则的解释论

职称驿站所属分类:民商法论文发布时间:2021-12-15 08:58:55浏览:1

我国《证券法》第2条第4款確立了证券法域外适用规则,确定的管辖权基础包括保护性管辖和以属地连接点为基础的管辖两个方面,可以适用进取型管辖理论。从解释论出发:首先是基础行为

   摘 要:我国《证券法》第2条第4款確立了证券法域外适用规则,确定的管辖权基础包括保护性管辖和以属地连接点为基础的管辖两个方面,可以适用进取型管辖理论。从解释论出发:首先是基础行为,监管机构需要对“在我国境外的证券发行与交易活动”进行法律审查,以确定能够启动域外适用规则;其次是作为域外适用核心原则的效果原则,应当从重大性标准、直接性标准和可预见的实质性影响标准等几个方面进行具体认定;最后是法律后果,具体包括“处理”和“追究法律责任”两种,证券监管机构有权依据证券法域外适用规则开展相应的调查处理活动,由行为主体承担相应的法律责任。

  关键词:证券法域外适用;基础行为;效果原则;监管合作

  中图分类号:DF414文献标志码:A

  DOI:10.3969/ j. issn.1001-2397.2021.05.11 开放科学(资源服务)标识码(OSID):

经济论坛

  《经济论坛》(月刊)1987年创刊,是由河北省社会科学院主办的专业性学术经济期刊。抓住市场经济中的热点、焦点、难点、重点问题,深层次地探讨经济发展和运行中的新趋势、新观念、新思路、新方法。

  2019年修订的《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)第2条第4款规定:“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动,扰乱中华人民共和国境内市场秩序,损害境内投资者合法权益的,依照本法有关规定处理并追究法律责任。”至此,我国《证券法》正式确立了域外适用制度。该项制度是与我国证券市场、金融市场的对外开放相匹配的基础性制度,该制度的确立对跨境资本流动中的风险防控、境内市场秩序维护、投资者保护具有非常重要的意义。针对这一原则性的条款,在其法律适用中会产生诸多疑问,如基本构成要素是什么、各要素应如何认定等。为了确保证券法域外适用规则能够有效实施,需要从解释论角度对我国《证券法》第2条第4款进行法律释义,明确我国《证券法》域外适用的具体法律标准,从完善行政与司法机制、加强跨境监管合作等方面对相应法律后果的实现机制进行全面、体系化研究。

  2020年4月发生的“瑞幸咖啡事件”,除了美国律师事务所正在推进投资者发动集体诉讼,中国投资者也向“瑞幸咖啡”在中国注册地(厦门)的法院递交了申请,事件引起了国内外广泛关注,该案能否启动我国《证券法》的域外适用,需要进行具体分析。立法是推进涉外法治的前提,而立法后法律的有效实施同样重要。为确保我国《证券法》域外适用规则能够达到预期目标,需要对其进行科学合理的法律释义以保障其有效实施。

  一、《证券法》域外适用规则相关概念辨析与管辖权规则

  在国际上,对于证券领域法的域外适用有着不同理解,存在相关概念的混合使用现象。为了更好地理解和适用证券领域法的“域外适用”规则,需要先对相关概念进行辨析,厘清各术语表达之间的关系。

  一是域外适用、域外管辖及“长臂管辖”的关系。域外管辖权是国内法域外适用的前提,域外适用则是国家行使域外管辖权的过程和结果。①对于美国向域外扩张其国内法效力的做法,人们常将其称为美国法律的“长臂管辖”。但从法律角度说,将美国强行向域外扩张其国内法效力的做法称为美国法律的“长臂管辖”并不准确。其一,两者适用的领域与调整的关系不同。长臂管辖权一般适用于民事领域,调整的是私法关系;②国内法的域外适用主要涉及公法领域,调整的主要是公法关系。其二,两者的性质不同。美国法院依长臂管辖权对外国人行使司法管辖权,在绝大多数情况下是民事诉讼原告单方面挑选法院的结果,具有相对被动性。与此不同,美国扩张其国内法的域外适用(域外效力)是其权力机关主动行使公权力的结果,具有明显的主动性。③

  “长臂管辖”在美国法学领域是一个颇具争议和复杂的问题,这导致我国学者在该问题上的理解不一致。④美国学界的代表性观点认为,“jurisdiction”包括域外管辖权(extraterritorial jurisdiction)、国际管辖权(international jurisdiction)和长臂管辖权(long-arm jurisdiction)三种,其中,长臂管辖权是指法院对不在本地但与本地有某种联系的主体享有的管辖权。⑤根据国务院2018年发布的《关于中美经贸摩擦的事实与中方立场》白皮书的解释,“长臂管辖是指依托国内法规的触角延伸到境外,管辖境外实体的做法。近年来,美国不断扩充‘长臂管辖的范围,涵盖了民事侵权、金融投资、反垄断、出口管制、网络安全等众多领域,并在国际事务中动辄要求其他国家的实体或个人必须服从美国国内法,否则随时可能遭到美国的民事、刑事、贸易等制裁。”⑥按照白皮书的理解,长臂管辖权与域外管辖权的含义基本相同,即将国内法适用于域外,这里体现出了“域外适用”与“域外管辖权”“长臂管辖”之间的关系。域外管辖是一国在其域外行使管辖权,包括域外立法管辖、域外执法管辖和域外司法管辖。① 域外管辖不是长臂管辖,因为长臂管辖只是对人管辖权中的一种特别管辖权,强调的是法院管辖谁,法院依据“长臂法规”对非本国居民被告行使司法管辖权。②虽然长臂管辖权与美国向域外扩张其国内法效力(域外适用)的做法在形式上有近似度,但两者存在本质区别——美国法院依长臂管辖权对于外国人行使司法管辖权。③有学者提出,域外适用中的“域外”是指管辖领域之外。④

  二是在我国《证券法》域外适用中,对相关概念的理解需要注意几个要点。首先,如何理解“域外”,即它是仅指本国管辖的地域范围之外的范围,还是包括本国管辖范围之外的其他国家的人、物、行为。例如,如果“外国人”属于“域外”,那么,《中华人民共和国外商投资法》(以下简称《外商投资法》),就属于典型的“域外”适用的法律。⑤与之不同,以《证券法》为例,《证券法》第2条第4款的域外适用条款与《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第2条的域外适用条款具有共同特征,即都是以“效果原则”为标准,适用于“境外”(本国管辖之外)的行为。因此,金融领域法律域外适用中的“域外”应当以“保护性联系”为原则,按照广义的理解,“域外”既包括“管辖之外的行为”,也包括“管辖之外的人、物、行为”发生在我国境内的活动。其次,如何理解“域外适用”“域外效力”“域外管辖权”“长臂管辖权”之间的关系。鉴于上文对“域外”作广义的理解,“域外适用”应当包括“域外效力”。“域外管辖权”是指本国行政机关、司法机关在本国领域外行使权力的能力;“长臂管辖权”是指依据一定的法律规则,对本国管辖领域之外的人、物、行为行使管辖权。由于后者的行使需要依据一定的“管辖法律”,前者的范围要大于后者。鉴于上述不同术语在国际上还没有形成较为一致的共识,在中国语境下,“域外适用”所要表达的含义应该包括“域外效力”“域外管辖”及“长臂管辖”,“域外管辖”中没有法律依据而实施管辖权的情形除外。作出这种解释的基础是“保护性联系”原则,即只要有相应的可域外适用的法律(狭义法律、行政法规、规章及国家间认可的监管类规范性文件)依据,金融监管机构、司法机关都可以行使域外管辖权。

  三是我国《证券法》域外适用中的管辖权规则。因国内法的域外适用涉及他国的主权,所以,国内法域外适用的基本前提是有域外管辖权的存在,这里需要确定相应的管辖连接点。法律域外适用规则中的管辖连接点是域外适用规则中确定国家域外管辖权的关键要素,管辖连接点因法律类型的不同而呈现出多样化的表现,如国籍、住所、效果、国家安全等。⑥关于我国《证券法》域外适用规则的管辖连接点的具体类型,从目前立法情况看,尚没有正式的官方解释。有学者认为,《证券法》第2条第4款实行的是“保护主义原则”,⑦这种观点与国际法管辖权理论中的“保护型管辖权”基本一致。但也有学者持不同观点,认为中国法域外适用规则的管辖类型可以分为“以属人连接点为基础”“以属地连接点为基础”“以保护管辖权为基础”“以普遍管辖权为基础”“以多种连接点为基础”“以新型连接点为基础”等类型,我国《反垄断法》第2条的域外适用规则属于以属地连接点为基础的管辖类型。①我国新《证券法》域外适用规则的法律设计与《反垄断法》基本一致,但在规范设计上还是存在着一定的区别。《反垄断法》第2条域外适用的规范表达是“中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法”,这与我国《证券法》第2条第4款的规定存在差别。后者既包括“扰乱境内市场秩序”,也包括“损害境内投资者合法权益”。所以,两法在管辖连接点上也可以作不同的法律解释,“属地”和“保护性管辖”都可以成为我国证券法域外适用规则中管辖连接点确定的基础。采用此种方法解释我国《证券法》域外适用中的管辖规则,与学者提出的“进取型管辖”理论有相通之处。根据该理论:“一国在本国法律体系内确立尽可能广泛的管辖联系,尤其是域外管辖联系和适当的普遍管辖权,并在遵循一定要求和程序的情形下,通过充分发挥管辖权功能的方式,来满足自身履行国际义务的需要、保护本国国家利益和国民利益的需要,以及对他国事务和国际事务进行适当的、合法性介入的需要。”②进取型管辖与传统的保守型管辖相对应,强调对管辖连接点的积极运用,以维护国家利益和本国国民利益。我国《证券法》域外适用规则中的管辖权应当理解为既包含保护性管辖,又包括属地连接点型管辖。从本质看,在同一個域外适用规则的国内法规范中融合了国际公法管辖权和国际私法管辖权,这是管辖权理论应用于实践的有益探索。

  二、我国《证券法》域外适用规则中“基础行为”的解释

  根据我国新《证券法》第2条第4款的规定,域外适用规则总体上可以分为三个部分:基础行为——在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动;核心认定标准——扰乱中华人民共和国境内市场秩序,损害境内投资者合法权益;法律后果——依照本法有关规定处理并追究法律责任。其中,“基础行为”是指能够引起域外适用规则中“效果”的行为,“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动”就是我国证券法域外适用规则中的“基础行为”。根据我国新《证券法》第2条第4款的规定,我国新《证券法》域外适用规则突破了旧《证券法》(1998年、2004年、2005年、2013年、2014年)确立的属地主义原则,新《证券法》可适用于“中华人民共和国境外的证券发行和交易活动”。同时,我国证券法域外适用规则的规范设计具有典型的“原则性”特征,没有对“中华人民共和国境外的证券发行和交易活动”作出具体解释说明,证券法域外适用方面缺少丰富的执法和司法经验。所以,为了确保证券法域外适用规则的有效实施,有必要对“境外的证券发行与交易活动”作出合理解释。从文义解释出发,这里应该包括以下两个方面的内容:

  一是“境外”的法律解释,这里的“境外”与“域外”可以作相同理解,应当包括我国领土管辖范围之外的人、物、行为;同时,我国的港澳台地区是否属于“境外”,也需要作出解释。2021年2月3日起施行的《最高人民法院关于为跨境诉讼当事人提供网上立案服务的若干规定》第1条第2款规定:“本规定所称跨境诉讼当事人,包括外国人、香港特别行政区、澳门特别行政区(以下简称港澳特区)和台湾地区居民、经常居所地位于国外或者港澳台地区的我国内地公民以及在国外或者港澳台地区登记注册的企业和组织。”2007年《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》(中国证券监督管理委员会令第46号)第44条规定:“境内机构投资者投资于香港特别行政区、澳门特别行政区的金融产品或工具,参照本办法执行。”同时,根据中国证监会与境外证券(期货)监管机构签署的备忘录,我国台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区等地区的监管机构都属于“境外”跨境监管合作机构。所以,我国证券法域外适用规则中的“境外”应当包括国际法意义上的外国、香港特别行政区、澳门特别行政区和我国台湾地区。

  二是我国证券法域外适用规则的实施需要对“证券”“证券发行和交易活动”的认定依据作出解释。除了“境外”的解释外,我国证券法域外适用规则中目标公司行为违法性认定的“法律依据”也需要作出解释。也就是说,“境外的证券发行和交易活动”是按照我国《证券法》认定,还是按照目标公司行为地的法律来认定?如果出现按照行为地法律属于证券发行与交易活动,而按照我国法律不属于证券发行和交易活动,但这种行为对我国的市场秩序产生了影响,该如何处理?这是证券法域外适用中需要解决的问题。一方面,每个国家证券法律制度不同,对证券的界定也存在差别。我国《证券法》第2条第4款中的证券应当作广义解释,即按照目标公司行为发生地的法律能够认定为证券的,都可以适用。另一方面,关于证券“发行和交易”的法律界定,此处与证券的界定基本一致,即按照目标公司行为发生地法律能够认定为证券发行和交易活动的,都可以适用我国的证券法域外适用规则。但是,这里需要注意的是,中国证监会认为境外的证券发行和交易活动扰乱了境内市场秩序时,需要依据中国的法律对是否产生违法后果作出认定。例如,在“瑞幸咖啡事件”中,如果中国证监会对“瑞幸咖啡”实施处罚,必须依照我国证券监管法律的规定进行,而不能以美国证券监管机构对“瑞幸咖啡”的处罚结果为依据。

  综上,无论是“境外”的界定,还是“证券发行和交易活动”的认定,本质上都是一个基础行为的法律认定。此处的法律与引起证券法域外适用规则中“效果”认定的法律不同,后者需要依据中国法律来认定。从本质上分析,这里涉及管辖权的划分,即证券发行与交易活动等商业行为的认定属于行为地国家或地区的管辖范畴,而我国证券法域外适用规则启动中追究违法者的法律责任需要依据我国的法律。以“瑞幸咖啡事件”为例,瑞幸造假行为是否属于我国《证券法》域外适用规则的管辖范围?按照上文所述,我国《证券法》域外适用规则的启动需要具备行为在“境外”“证券”“证券发行和交易”几个核心要素。“瑞幸咖啡”是总部注册地在中国厦门市思明区、在美国证券交易委员会登记注册发行证券的外国公司,“瑞幸咖啡”在证券市场的融资行为发生在美国,所以符合“境外”的要求。截至2020年3月31日,“瑞幸咖啡”在纳斯达克全球精选市场发行超过1.08亿美元美国存托凭证(America Depositary Shares,简称ADS)。①根据美国《证券法》《证券交易法》及相关监管规则的规定,存托凭证属于证券,应依法开展存托凭证的发行与交易活动。因此,瑞幸造假行为符合我国证券法域外适用规则中“境外”“证券”及“证券发行和交易活动”的标准,该案满足我国《证券法》域外适用规则中基本行为的要求。同时,中国证监会在对“瑞幸咖啡”违法行为的调查过程中,除了与美国开展跨境监管合作外,主要依据中国法律来认定“瑞幸咖啡”存在何种违法行为。

  三、我国《证券法》域外适用规则中的效果原则

  根据我国新《证券法》的规定,域外适用规则采用效果原则,即中国境外的证券发行和交易活动产生了“扰乱境内市场秩序”和“损害境内投资者合法权益”的效果,是启动我国证券法域外适用的基本标准。此两项“效果”认定的法律标准和依据,是理解和实施证券法域外适用规则的关键。①在既有研究和实践中,关于证券法域外适用的标准主要有“效果标准”“行为标准”“交易标准”等。②效果标准是指当某一行为对美国证券市场或投资者产生实质性效果时,美国法院对该行为有管辖权;行为标准是根据行为发生地来确定法院的管辖,强调主权国家对发生在其境内的行为具有管辖权;根据交易标准,美国证券法适用于发生在美国境内的证券购买或销售行为以及相关诉讼涉及在美国证券交易所登记的证券。③交易标准与行为标准相比更加强调证券交易行为的合法性审查,在一定程度上限缩了证券法域外适用的范围。美国“莫里森诉澳大利亚国民银行案”突破了效果标准和行为标准,是采用交易标准的典型代表,该案明确了“反域外适用原则”。在该案中,斯卡利亚法官认为,除非国会明确表示“赋予法律域外效力”,否则我们必须假定它主要与国内条件有关而不具有域外效力。④依据该项新标准,一个国内法规则的适用是否具有域外效力,将取决于该规则的焦点对象是否在美国国内,即在该案中美国证券法发生域外效力的前提,是法律所调整的行为发生在美国国内。⑤交易标准本身也存在适用上的局限,如果证券交易的一部分发生在甲国,另一部分是发生在乙国的非公开交易,此时仅依赖交易标准不能确定适用的界限。⑥我国新《证券法》确立了以效果标准为核心的域外适用启动原则(效果原则),该项标准适用灵活,有利于我国市场秩序和投资者的保护。这与我国《反垄断法》域外适用条款基本上相同,⑦两部法律在立法技术上均采取了效果标准,实行的是保护主义原则。① 我国证券法域外适用中的效果包括“扰乱境内市场秩序”和“损害境内投资者合法权益”两种情形,这两种效果往往相互关联,满足其一即可启动域外适用规则。

  (一)效果原则在法律适用中的具体认定标准

  我国新《证券法》的域外适用没有明确规定“效果原则”的具体认定标准。国际法上的效果原则源于美国的反垄断法实践,而后在国内法的域外适用中被广泛适用和接受。但是,对“效果原则”的具体认定标准并没有统一的解释,司法实践中形成了一个比较公正的、广为认可的“重大、直接、可预见”标准。

  1.“重大性”标准

  在境外的证券发行与交易活动中,“重大性”标准主要是指证券的发行与交易活动对境内的证券市场价格产生了重要影响,或者该行为对众多境内投资者的权益造成了损害。② 在证券违法行为的认定中,“重大性”常常是案件争议的核心问题,因为案涉事实是否具备“重大性”特征往往是认定违法行为与投资者损害之间是否存在因果关系的前提。在美国的证券监管与司法实践中,“重大性”的认定标准主要体现为“理性投资者决策标准”。根据美国证券交易委员会在有关交易法規则中的界定,认定对任何主体提供的信息是否具有“重大性”时,此类具有“重大性”的信息是指极有可能被一个理性投资者在决定是否购买或出售登记的证券时认为重要的那些信息。③ 美国联邦最高法院在“TSC案”的裁决中认为:“重大性的一般标准是,如果存在一种理性股东在决定如何表决时将考虑其重要性的实质可能性,则一个被遗漏的事实是重大的。”④ 重大性标准在国内的证券违法行为监管与民事诉讼中也是一个关键性问题,我国理论界和司法实务界对重大性的认定标准主要体现为“股票价格显著影响”“对投资者决策产生重大影响”⑤以及“发行人品质不利影响”标准。⑥ 比较中美对重大性的认定标准,总体上看差别不大,多元化标准在实践中都较为常见。因此,在我国证券法的域外适用中,重大性标准也可以参照上述投资者决策标准,并辅之以“股票价格显著影响”进行认定。

  2020年“瑞幸咖啡事件”可能涉及不同国家的投资者,该事件引起了社会各界对证券法域外适用的广泛关注。2020年4月2日,“瑞幸咖啡”发布公告,承认公司员工存在约22亿元人民币的财务造假行为。⑦根据美国证券交易委员会向纽约南区联邦地方法院递交的指控书,“瑞幸咖啡”至少在2019年4月至2020年1月期间,通过三个独立的购买计划,利用关联方创造虚假销售交易,故意伪造了超过3亿美元的零售销售额。“瑞幸咖啡”的某些员工试图掩盖该项欺诈行为,并将公司的费用夸大了1.9亿多美元,篡改会计和银行记录,以反映虚假的销售额。①按照美国判例确定的“理性投资者决策标准”,企业财务指标是反映其经营能力的核心要素,是投资者进行投资决策的重要参考指标。“瑞幸咖啡”财务造假的数额巨大,在证据充分的情况下,符合“重大性”的标准。

  2.“直接性”标准

  “效果原则”认定中的“直接性”标准是指境外证券发行、交易活动与境内市场秩序破坏、投资者合法权益损害之间存在直接的因果关系。对于证券违法行为认定中的因果关系,一般采用“市场欺诈理论”,②即市场是充分的、健全的、竞争的,投资者出于对市场的信赖作出了投资决定(包括对市场中虚假信息的信赖),市场欺诈是违法行为对整个市场的欺诈,作为市场参与者的投资者也必然是被欺诈的对象。因此,按照该理论,只要投资者举证证明信息失真具有重要性,就可以推定投资者损害与欺诈之间存在因果关系。例如,境内投资者是某境外证券交易活动的直接参与者,投资决策依赖的信息对其决策具有重要影响,通常即可推定该项违法的交易活动与投资者的损失之间存在因果关系,符合域外适用中的“直接性”标准,境外证券发行、交易活动与境内市场秩序或投资者损害之间具有直接关联性。

  在“瑞幸咖啡事件”中,除了“重大性”标准外,中国投资者要获得赔偿还需要满足“直接性”标准。2020年7月,中国证监会通报了对“瑞幸咖啡”的最新调查结果:“瑞幸咖啡境内运营主体及相关管理人员、相关第三方公司大规模虚构交易,虚增收入、成本、费用,虚假宣传等行为,违反了我国《会计法》《反不正当竞争法》的相关规定。”③从中国证监会对“瑞幸咖啡”的这一公开调查结果看,“瑞幸咖啡”在美国纳斯达克市场的财务造假行为,并没有违反我国《证券法》的相关规定,而作为一家总部在我国境内的公司,其行为违反了《会计法》《反不正当竞争法》。这也就决定了,“瑞幸咖啡”的财务造假行为并不一定对我国境内市场秩序造成“扰乱”的结果,即投资者损失(如果可能存在)与“瑞幸咖啡”财务造假行为之间不存在直接因果關系。

  3.“可预见的实质性影响”标准

  美国2010年《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》确立了美国证券法域外管辖权启动的“可预见的实质性影响”标准。根据该法第929P(b)条的规定,美国法院享有域外管辖权的一个基本条件是,“在美国之外发生的行为会对美国产生可预见的实质性影响”。④也就是说,某一个发生在美国之外的行为,根据证据事实可以认定行为主体在作出行为时应当预见该行为能够对美国带来实质性的影响,如损害投资者利益、破坏市场秩序等证券欺诈行为。“可预见的实质性影响”标准主要是从行为主体违法性的角度出发,认定“境外的证券发行与交易活动”在其发生时就已经认识到发行或交易行为的违法性并可能造成损害。

  根据我国证券法的域外适用规则,“可预见的实质性影响”标准可以理解为:某一发生在中国境外的证券发行与交易行为,根据掌握的证据事实,可以认定行为主体在从事证券发行与交易活动时能够预见其行为可能对中国境内市场秩序或投资者权益造成不利影响。在“瑞幸咖啡事件”中,尽管公司的财务造假行为具有明显的主观故意,该种行为会对美国境内投资者权益造成损害,但是否会对中国境内市场秩序或投资者权益造成损害,则需要证明其行为与中国境内市场秩序或投资者权益之间存在直接的关联性。从目前中国证监会的调查结果看,还不符合“可预见的实质性影响”标准,所以该案并没有造成我国证券法域外适用规则中“扰乱中华人民共和国境内市场秩序”的结果。但是,“瑞幸咖啡”在境外上市的关联公司的证券发行与交易行为存在财务造假和不正当竞争行为,有可能将风险传递给中国境内公司并产生不良影响。按照上文所述进取型管辖理论,从防控境外风险的角度考虑,作为主要监管机构的中国证监会应当享有域外管辖权,即可以要求“瑞幸咖啡”规范其经营活动。

  (二)效果原则适用中主体资格的认定

  效果原则中的“效果”包含境内投资者合法权益损害,即在境外主体的行为是否符合效果原则的认定中,如果境内投资者认为其合法权益遭受损害,需要证明其具备“投资者”的主体资格。如果我国境内投资者通过正规渠道和方式购买证券,其维权中的主体资格通常比较容易认定。但是,在复杂新型的金融产品交易中,主体资格认定可能存在一定难度。例如,“瑞幸咖啡事件”涉中国投资者权益的保护实践中,还会涉及中国境内投资者主体资格的确定问题。中国境内投资者能否到中国境内法院起诉要求赔偿,涉及原告资格的认定。如果中国境内投资者通过合法、正规的途径购买了“瑞幸咖啡”的证券,那么投资者应当有权提起民事诉讼。但是,就目前的情况来看,中国境内投资者持有的“瑞幸咖啡”证券基本上是通过中介机构购买的。也就是说,中国境内投资者可能涉嫌通过非正式途径购买涉案证券,此时遭受损失应当如何维权,能否直接到法院提起民事诉讼,则涉及法院对涉外证券民事诉讼管辖权的确定问题。由于我国外汇市场管理制度的特殊规定,从我国现行法律来看,中国境内投资者无法直接购买美国证券市场的证券,除非通过有资质的券商或者开通美国银行账户后通过互联网平台,或者通过中介机构来购买。

  在2020年4月2日“瑞幸咖啡”自曝存在财务造假后,我国境内的一些律师事务所开始征集相关投资者的信息,拟对“瑞幸咖啡”提起民事诉讼。从法院管辖的角度分析,根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于涉外民事诉讼特别程序的相关规定,“瑞幸咖啡”的总部注册地为厦门市,所以厦门市中级人民法院对此有管辖权。厦门市中级人民法院立案庭的工作人员表示:“可以在国内起诉瑞幸咖啡,瑞幸咖啡毕竟是中国企业,如果以瑞幸咖啡为被告还要到美国是没有道理的。”①但这仅仅是法院管辖的问题,其前提条件还涉及投资者主体资格合法性的认定。如果我国《证券法》及相关监管制度对中国境内投资者购买美国存托凭证作出规定,并可以在境内进行交易,那么中国境内投资者因此遭受损失并依据我国《证券法》提起损害赔偿诉讼则存在可行性。所以,尽管“瑞幸咖啡事件”发生后,美国投资者、中国投资者均向相关法院递交了申请,以维护自身权益,但是就中国境内的投资者而言,能否获得赔偿,还需要结合《证券法》域外适用规则和我国证券民事诉讼的法律实践进行综合分析。

  因此,在未来我国证券法域外适用的实践中,“效果原则”标准的认定需要考虑多方面因素的影响,认定“效果原则”的上述三项标准还需要监管机构和法院运用行政裁量权和司法裁量权,在总结实践经验的基础上,形成一套体系化的实施标准或指导性案例制度。

  四、我国《证券法》域外适用规则中“法律后果”要素的解释

  违反法律需要承担不利后果,这既是对违法者的惩罚,也是对同行业从业者的一种警示。根据我国《证券法》第2条第4款的规定,符合“基础行为”和“效果原则”的要求后,行为主体需要承担“依照本法有关规定处理并追究法律责任”的后果。因此,《证券法》域外适用规则中需要承担法律上的不利后果包括“处理”和“追究法律责任”两种。

  (一)《证券法》域外适用规则中“法律后果”要素的基本分析

  我国证券法域外适用规则的法律约束力体现为“依照本法有关规定处理并追究法律责任”的适用问题。从解释论出發,首先,“依照本法有关规定处理”,按照立法机构专家的解释,这里主要是指对我国境外证券发行与交易活动中出现的操纵境内证券市场、损害境内投资者合法权益的行为,国务院证券监督管理机构可以依据证券法域外适用规则开展相应的调查处理活动。①中国证监会作为国务院证券监督管理机构,可依据《证券法》第12章规定的“证券监督管理机构”各项职责权限开展监管活动,依法对违法行为采取相应的处理措施。其次,“追究法律责任”主要包括两方面含义:一方面,对于我国境外证券发行与交易活动中出现的操纵境内证券市场、损害境内投资者合法权益的行为,可以依据我国《证券法》的相关规定(如第3章第3节关于“禁止的交易行为”之规定),追究违法者的行政责任和刑事责任。另一方面,如果认为境外的证券发行与交易活动损害了其合法权益,境内投资者可以依据《证券法》来维护权益,追究侵权人的民事赔偿责任。

  尽管从解释论的角度,我国证券法域外适用规则中的法律后果有法可依、内容明确,但是,在涉及管辖权域外适用的跨境监管案件中,我国《证券法》仅仅规定“依照本法有关规定处理并追究法律责任”,并没有对“如何处理”“如何追究法律责任”作出安排,这使得我国证券法域外适用中法律后果的实现必然会遇到障碍。同时,我国证券法域外适用规则关于“法律后果”的规定也存在一些问题,例如,如何追究相关主体的行政责任(落实跨境执法管辖权),投资者如何提起民事诉讼,甚至追究刑事责任的具体程序问题。考察美国证券法的域外适用,主要涉及1933年《证券法》和1934年《证券交易法》,但两法的规定都较为模糊,是否可以域外适用主要取决于法院的裁判。②2010年美国《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》明确了证券法域外适用的管辖权问题,但并没有解释证券法域外适用的法律规则和法律依据等问题。所以,美国证券法域外适用的具体规则还是以法院的司法裁判和解释为主,执法部门对可适用的法律条款进行灵活选择,但这也使得外国实体和个人难以对法律域外适用作出合理预见。①美国法的域外适用规则与其法律传统、法律实施逻辑相适应,所以,在证券法域外适用规则的实施中,我国法律制度还需要依赖成文法的规定,并辅之以典型判例。

  (二)我国证券法域外适用中执法管辖权的实施:以“沪港通”为例

  我国证券法域外适用中,监管机构的执法必然涉及跨境证券执法合作问题。在规则适用方面,《证券法》第2条第4款中“法律后果”的实现,需要结合《证券法》第177条证券跨境监管合作规则来适用。下文拟对立法机构专家在法律释义中提及的“沪港通”的适用进行具体分析,以更好地理解、明确我国证券法域外适用中行政管辖权的运行与操作。

  1.跨境证券监管执法合作中的规则解释

  我国新《证券法》第177条第1款规定了证券跨境监管合作机制,“国务院证券监督管理机构可以和其他国家或者地区的证券监督管理机构建立监督管理合作机制,实施跨境监督管理”。但同时,立法者对我国证券跨境监管合作也规定了一些限制性条件,根据《证券法》第177条第2款的规定,“境外证券监督管理机构不得在中华人民共和国境内直接进行调查取证等活动。未经国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门同意,任何单位和个人不得擅自向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料。”一方面,法律明确规定了我国证券跨境监管合作中绝对的“主权原则”,即境外监管机构不得在我国境内直接进行调查取证活动;另一方面,法律禁止任何单位和个人向境外机构提供证券业务活动相关的文件和资料,如会计账簿、财务报告等。这就可能导致跨境证券监管合作中出现维护“主权原则”与合作方资料需求之间的矛盾。

  在跨境证券监管合作的案件中,监管机构之间可以形成联合调查合作协议。关于跨境证券监管合作中问题的解决,需要跨境各方探索新的方法。例如,2020年“瑞幸咖啡事件”发生后,对在美上市的“中概股”造成了较大影响,因证券监管执法中两国存在诸多信息共享、信息公开、监管程序等实施机制上的差别,使得中美跨境证券监管执法频频受阻。为此,一些中国学者联合向美国证券交易委员会发出了推进中美跨境监管合作的建议:中美两国在共同打击证券侵权行为、维护投资者合法权益方面有着共同的目标和广泛的合作基础,中美跨境审计监督合作不存在法律障碍。具体包括中美两国的合作应相互尊重主权,中美两国应履行各自的多边或双边跨境监管合作义务,中美可以通过联合检查、交换审计工作底稿等方式开展合作,强调证券监管的专业化等内容。②也就是说,跨境双方监管机构可以把维护“主权利益”与监管资料需求作为达成合作的核心问题,充分提出各自的建议,然后通过“联合调查合作协议”的方式固定下来。

  2.“沪港通”背景下证券法域外适用规则中执法权的实施

  美国证券法域外适用的实践之所以非常多,是因为在美国证券市场上市的外国公司比较多。反观我国证券市场的发展,正处于逐步开放阶段并取得了一些进展,如“沪港通”“沪伦通”是我国资本市场对外开放的重要内容,对人民币国际化、提高我国金融市场竞争力具有重要意义。但是,机遇与风险并存,在“沪港通”“沪伦通”的推行中,不排除存在境外机构利用该机制扰乱我国境内市场秩序的情形。为此,应当充分发挥《证券法》新增“域外适用”条款的作用,严厉打击扰乱我国境内市场秩序的违法行为,有效保护境内投资者的合法权益。

  以“沪港通”为例,根据《上海证券交易所沪港通试点办法》的规定,沪港通是指沪港股票市场交易互联互通机制,具体指两地投资者委托本所会员或者联交所参与者,通过本所或者联交所在对方所在地设立的证券交易服务公司,买卖规定范围内的对方交易所上市股票,沪港通包括沪股通和港股通两部分。这就是通常所说的内地A股与香港特别行政区跨境证券交易机制。其中,沪股通是指投资者委托联交所参与者,通过联交所证券交易服务公司,向本所进行申报,买卖规定范围内的本所上市股票。中国证监会于2016年查处了首例“沪港通跨境操纵案”,唐某博等人在关联案件中非法获利近3亿元;在整个案件的查处过程中,中国证监会与香港特别行政区证券监管机构根据相关法律及合作协议积极进行跨境监管执法合作,彼此建立了充分的信赖。尽管内地与香港在首例跨境操纵案中开展了有效的监管执法合作,但也暴露出了监管合作中的一些难题,如在认定名义持有证券账户的权益性质方面,两地有着不同的界定。

  在我国《证券法》域外适用中涉及“沪港通”的案件时,按照《证券法》第2条第4款的规定,境外的证券交易活动,扰乱我国境内市场秩序,损害投资者合法权益的,依照本法处理并追究法律责任。从证券市场交易规则的角度考虑,香港特别行政区的证券交易应当属于“境外”证券交易。所以,境外的投机者、不法势力借助“沪港通”对我国境内证券市场的证券实施交易行为,扰乱市场秩序,损害投资者合法权益的,要适用《证券法》处理。在具体操作方面,应注意以下四点:第一,需要我国的证券监管机构(中国证监会)对涉嫌违法的交易行为开展调查,调查要依据我国境内证券违法行为调查的法律和规则给予当事人充分申辩的权利。第二,要及时与香港证券监管机构进行调查合作,中国证监会派监管人员进驻香港证券监管机构,香港证券监管机构根据监管合作框架,为大陆证券监管机构提供必要的监管协助。第三,中国证监会根据掌握的证据情况,应当对违法行为作出行政处罚决定书,香港特别行政区根据监管合作框架承认与执行该行政处罚决定书。第四,从投资者保护的角度出发,境内投资者可以在上海金融法院提起民事诉讼,请求损害赔偿,如果被告在大陆有可供执行的资产,境内投资者可以申请属地法院执行。

  五、结论

  《证券法》域外适用制度的确立,丰富了我国金融法域外适用的“制度工具箱”,对完善我国金融法律体系、维护市场秩序、保护投资者合法权益具有重要意义。我国《证券法》第2条第4款的规定具有“原则性”特征,为了确保证券法域外适用规则的有效实施,需要对其进行合理的法律解释。我国证券法域外适用规则的设计,充分考虑到了国家利益、社会公共利益、投资者合法权益的保护,其确定的管辖权类型既包括保护性管辖,也包括以属地连接点为基础的管辖,可以适用进取型管辖理论进行解释。在具体规则层面,我国证券法域外适用规则包括“基础行为”“效果原则”和“法律后果”三部分内容。“效果原则”可以从“重大性”“直接性”和“可预见的实质性影响”等三项标准进行认定;“基础行为”的内容涉及“在我国境外证券发行和交易活动”的认定,是域外适用规则启动的前提,其認定的依据应是行为地国(地区)法律;“法律后果”包括“处理”和“追究法律责任”两个方面,重点涉及跨境执法管辖、司法管辖的规则和逻辑。在执法中,应当结合《证券法》第177条的规则,探索有效的跨境执法合作机制;在司法中,应当依托我国现有两家金融法院,积累和创新涉众多投资者保护的诉讼经验。以解释论的立场,系统、全面分析和研究我国证券法域外适用规则中的具体要素,可以为该项制度的有效实施提供有力保障。

《我国《证券法》域外适用规则的解释论》

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