律师论文发表正确认识临摹的著作权管理

　　论文摘要：著作权法不仅对临摹存在着一个法律政策判断问题，而且创作与复制也受到著作权法的影响，与社会实际生活中的创作与复制并不完全相同。因此这就需要我们研究著作权法的立法精神、目的以及法律政策对临摹的态度。

　　关键词：临摹,创作,复制,作权法立法精神

　　引言

　　临摹的法律性质目前并不统一，而要弄清临摹的法律性质不仅需要研究社会实际生活中人们是怎么看临摹的，同时更需要根据著作权法的立法精神与目的以及法律政策去规定临摹。根据社会实际生活中人们对临摹的看法以及著作权法的立法精神与目的，我们可以认为临摹是一种技艺性的智力活动，属于著作权法上复制而非创作。

　　在著作权法上临摹到底是新作品的创作还是作品的复制?理论界对临摹的著作权性质的回答不尽一致。德国学者阿道夫。迪茨先生认为准确地临摹一幅受保护的画是复制，出于故意或是出于技能不足以至于降低了与原作相像的程度的临摹也是复制，同时认为临摹可能达到改编意义上的创作性，从而临摹也可能是创作。[1]而刘春田教授则认为，临摹不同于其他形式的复制，它是一种技艺性智力成果，属于复制，而非创作。[2]虽然我国著作权法实施条例已经明确表明临摹属于著作权法上的复制之一种，但理论认识上的分歧使得对临摹的结果的态度也不尽相同，从而仍然会产生一些司法实践问题。

　　本文认为，对于临摹究竟是著作权法上的创作还是复制不仅依赖于对社会实际生活中的临摹、创作和复制的把握，而且也依赖于著作权法的理论构造。当然这两个方面之间也是互有影响的。这使得我们既要研究社会实际生活中(这里主要是美术创作与评论领域)的临摹、创作与复制概念，同时，更应该从著作权法的理论构造，从著作权法的立法目的和精神角度来研究临摹、创作与复制的法律属性。只有这样我们才能对临摹的性质得出科学的结论。

　　首先我们看美术创作与评论中人们对这几个词的看法。首先看临摹，根据《中国大百科全书》的解释，临摹是指按照原作仿制书法和绘画作品。临，是照着原作写或画;摹，是用薄纸(绢)蒙在原作上面写或画。广义的临摹，所仿制的不一定是原作，也可能是碑、帖等。临摹目的既有侧重于临摹过程的技法学习，也有侧重于临摹的结果的为保存、修复、展览、出售而取得复制品。因此，临摹品有商品性质。在世界各国，临摹一直是学习古典书法或绘画技法，借鉴和继承优秀传统的主要途径与手段。在对古代书画的临摹上，一般有两种方式：1.现状临摹，即原封不动地摹制原作现在的残缺、污损、蛀腐、剥落、变色等状态;2.复原临摹，即试图恢复原作刚完成时的本来面貌。中国古典画论的六法之一“传移模写”所说的就是临摹，说明临摹自古以来深受重视。[3]

　　《中国大百科全书》认为，“传移模写”即临摹是中国古典画论的六法之一。六法论则是南齐谢赫提出的，是中国古代美术品评作品的标准和重要美学原则。但是对六法的理解实际上却存在争议。有唐代张彦远的说法，也有钱钟书先生的说法。但无论如何理解，传移模写总是六法中之一法。而所谓“传移模写”或“传移，模写是也”指的均是临摹作品。在中国古汉语中：传，移也;或解为传授、流布递送。模，法也;通摹、摹仿。写亦解作摹。绘画上的传移流布，靠的是模写。模写的功能，一是可以学习基本功，二是可以作为流传作品的手段。《中国大百科全书》认为谢赫并不将模写等同于创作，因此放于六法之末。[4]六法包括临摹的真实原意已无法考证，但认为六法的临摹之外的五法均是创作，而惟独临摹不是创作却确实有些耐人寻味。这是临摹。

　　其次看创作，创作一般指艺术作品的创造，是艺术家根据一定的审美意识和艺术构思，运用特定的艺术媒介、技巧和语言而制作出艺术形象的创造过程。在中国，创作常常具体指对社会生活进行观察、体验、研究和分析后，将生活素材进行选择、提炼和加工制作作品的过程，也指这种过程的产品。一个完整的艺术创作过程，包括在观念中产生艺术形象的活动，和运用媒介材料将其化为可视的艺术形象的制作活动两个方面。它是艺术构思和艺术传达的统一，一方面需要巧妙、独到的创造性想象;一方面需要对特定物质材料性能和规律的熟练掌握和创造性的运用。因而，基本功的训练成为获得创作表现自由的一个前提条件，并且要在长期的美术创作活动中坚持艰苦的训练和探索。美术创作的两种基本手段和方法是再现和表现，前者是指艺术家对他所认识的对象或社会生活的具体描绘，而后者指艺术家运用艺术手段直接表达自己的情感体验和审美理想，前者着重反映对象的客观特征，后者着重反映作者的主观感受。[5]美术创作无疑是艺术创作的一种，从哲学上来看，艺术创作活动是艺术家一方面通过对生活的能动反映在观念中形成艺术形象，另一方面又通过对一定物质材料的运用、加工和制作，把观念中的艺术形象转化为可以具体感知的实际存在的艺术品的统一过程。因此，艺术创造活动既是审美创造，又是审美反映，结合了人对世界的实践的掌握和精神掌握。这是创作。

　　再次，看复制。按照《新编古今汉语大词典》的解释，复制是动词，即照原件仿造或翻印。《汉英词典》把复制翻译为“duplicate; reproduce; make a copy of”。[6]国际公约中复制一词最常用的是“reproduction”根据《朗文现代英汉双解辞典》的解释，“reproduction”的动词形式“reproduce”是指“ to (cause to ) produce a copy (of); cause to be seen or heard again.”根据《牛津当代英语袖珍词典》的解释，“reproduce”是指“ produce copy or representation of; cause to be seen or heard etc. again.”因此，“reproduce”似乎是制作“copy”的行为或使人能听见或看见的行为。实际上在英文中，“copy”、“reproduction”与“duplication”这几个近义词还是有一些差别的，根据《凯氏现代英汉同义词近义词辞典》的解释：这三个词均指与原物完全相同或极接近于原物的再制品，但是意思也有细微差别。其中“copy”是有概括性的字，适用于精确或非精确的仿制品，如说一件希腊雕塑的罗马复制品，做工低劣的赝品：“duplication”强调复制品的精确度，可指精确而有效的替换，他甚至更明确地指完全一样的两件东西之一，不太严格的用法，既可用于相似的东西也可用于精确的复制品：“reproduction”在精确程度上也是模糊的。有时强调与原物相近的类似，如一幅高超技巧创作的原画的临摹品。这个字还经常用来指原物简单化的或较便宜的再制品。[7]在国际公约中，复制权一般用“right of reproduction”，复制用“reproduction”，复制品则用“copy”一词[8]，有时也使用“duplication”一词[9].

　　当然美术上也有复制。美术上的复制一般认为是以美术品原作为依据，进行科学的复原制作。它是一项综合性的科学技术工作。复制目的是：1.保护那些具有高度艺术价值或历史价值。经常利用又易损坏的真迹珍品，用足以乱真的复制品代替真迹展出或使用，使真迹得到妥善保藏。2.万一原作损毁，复制品也可成为足资参考的珍贵资料。复制的原则必须忠于原作，不同于仿制和造假。仿制主要是模仿原作的艺术风貌和表现技法，不拘泥于笔笔如真，在凡幅、材料、形制等方面也无严格要求;造假则可以脱离原作，随意更改，甚至完全凭空捏造。复制则一定要以原物为依据，不能主观臆造。其形制、尺寸、内容、线条纹饰、色彩、风格，甚至残损、污痕，都要忠于原件，不得随意增减变动，材料和工艺也要尽量与原件相同，若选择代用材料，需保证质感相同，采取新的制作技术，应确保质量和真实感;为避免真假混杂，复制品制成后，应注明复制品标志;高水平的复制品，还应传达出原作神韵。由于美术作品种类繁多，复制方法也各不相同，就书画、青铜作品这些主要门类而言，每类都有多种方法。书画作品复制方法有：人工临摹法、照相复制法、珂罗版法、木版水印法等。青铜作品复制主要方法有：传统的石膏模具浇铸法、新的硅橡胶模具浇铸法等。美术复制作为一种特殊的工艺技术，不仅需要高超的技艺、丰富的工作经验，而且应具备相应的历史知识和艺术修养，这样才能制作出形神兼备的复制品。[10]这是复制。

　　以上我们分别分析了临摹、创作和复制。下面我们对它们进行比较。从前述的临摹的目的和功能来看，它无疑不属于创作，但是如从前述的临摹的方式来看，复原临摹似乎比现状临摹更有创造性，似乎临摹可以有不同的种类。在汉语中，虽然《中国大百科全书》认为由于临摹为古典六法之一-传移模写，但六法的创始人谢赫并不将模写等同于创作，从而将之放于六法之末。但如前所述，由于六法是品评美术作品的重要标准，六法中其他五法属于创作，而惟独认为作为六法之一的传移模写不是创作似乎有些难以自圆其说。如此我们将很难对临摹进行定位。实际上我们可以通过解剖创作、临摹与复制来分析它们。如前所述，创作可以被分为构思和传达两个方面，其中构思无疑是创作的精髓，而传达虽然也不乏创造性，但是它的技巧性成分更多一些。这可以启发我们可以对创作、临摹和复制分别进行分解，然后再进行比较。如此的话，一般而言，创作是这两个方面均包含的，最具创造性;复制则是另一个就极端，在构思与传达上均没有创造性;而临摹无疑是不具备构思上的创造性的，但是它也是一种传达，需要一定的创造性。这是一种粗略的划法。实际上，创作、临摹和复制各自内部也各有不同的创造性。拿美术创作来说，有虚构成分较多的抽象艺术，也有虚构成分较少的具象艺术，就总的艺术来说有童话这种基本上纯粹虚构的艺术种类，也有象摄影这样的基本上是写实的艺术。但是无论如何它们均具有创造性，均属创作。而在复制中，有工业化的复制，也有美术中的复制，前述的美术复制也是有一定的创造性的。是不是可以这样认为，人类的关于创作、临摹和复制等类似的行为，以完全的十足的创作为一个极端，以完全的十足的复制为另一个极端，其中又可以有很多中间状态。如果把所有这些行为分为两类，即创作和复制，那么临摹无疑应归属于复制。但是不可否认的是临摹又可以有不同的创造性。如此看，前述的迪茨先生和刘春田教授的看法应该均有其合理性。不过在英文中复制与临摹则几乎是可以互相替代的词，虽有些微差别，但基本上是同义的或近义的。因此在英文中似乎可以放心地把临摹放进复制而不是创作中。

　　以上对社会实际生活中的临摹、创作和复制所做的考察基本上可以说把临摹放之于复制而不是创作是合理的。但是这并不意味着我们已经解决了问题。因为，即便是创作与复制的界限在事实上也并不是很清楚的。如迪茨先生就认为，复制也可通过改变形式进行，如一部小说的翻译稿同时意味着对小说的复制。[11]翻译也被称为是复制，现实中我们对翻译也是给予著作权保护的，因此复制也不一定就不受保护。实际上，翻译在目的上与临摹虽然并不尽一样，但是在二者的结果的判断标准上却几乎是一样的，即，翻译与临摹的效果越好即越能反映原作、忠实于原作，也越需要高超的技巧，同时翻译者和临摹者自己的东西即创造性越少或低;反之亦然。这样如果以与原作的差别性来评判并决定是否受著作权保护的话就会产生一个悖论：翻译水平越高，临摹水平越高，则越忠实于原作，似乎越没有创造性，从而越不能享有著作权，而反之，翻译水平越低，临摹水平越低则越不忠实于原作，似乎创造性更高，反倒可以产生著作权。虽然翻译的著作权来源于表达方式的独创性上，但是对于原作中原有的每一表达，在新的语言中无疑有着几乎是唯一的最佳的选择，只有这种选择才能最忠实于原作，只不过由于人们对原作和新的语言在表达原作的方式上有一些理解和认识上的差异而使翻译具有了个性或创造性。现在已经有了一些计算机翻译软件，已基本上能翻译难度不太大的作品，而将来是否会出现能够翻译所有与语言有关的艺术作品虽不能完全肯定，但是，可能性是存在的。到那时，翻译可能就没有必要再受保护了。翻译在最初不受保护就是由于人们认为翻译本身并没有创造什么，而将来可能不受保护，其原因也是如此。因此与翻译比较，使得我们无法对临摹下结论。更何况，如前所述，临摹也是可以有不同种类的，创造性程度也不相同。实际上，在这里产生了一个著作权法的立法精神、立法目的与法律政策判断问题，著作权法不仅对临摹存在着一个法律政策判断问题，而且创作与复制也受到著作权法的影响，与社会实际生活中的创作与复制并不完全相同。因此这就需要我们研究著作权法的立法精神、目的以及法律政策对临摹的态度。

　　那么著作权法的立法目的和精神及法律政策又是什么呢?

　　《世界人权宣言》第27条承认人人有享受文化的权利和著作权：“1.人人有权自由参加社会的文化生活，享受艺术，并分享科学进步及其产生的福利。2.人人对由于他所创作的任何科学、文学或艺术作品而产生的精神的和物质的利益，有享受保护的权利。”《经济、社会、文化权利国际公约》第15条也作了类似规定：“1.本公约缔约各国承认人人有权：(a)参加文化生活;(b)享受科学进步及其应用所产生的利益;(c)对其本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益，享受被保护之利。”著作权法不仅保护作者对其作品的权利，而且还要促进人类对作品的福利的享受。我国《著作权法》第一条即开宗明义地规定：为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。这条规定表达了我国著作权法兼顾作者利益与社会利益的立法精神，它的直接目的是保护作者权益，间接目的是促进社会文化和科学事业的发展与繁荣。不过在这里我们不得不指出一点：那就是著作权法的这两个方面并不是等量齐观的，其中的保护作者的著作权应该是更基本的，是基础，而对社会利益的关心不过是对著作权的必要限制。因为这里的社会利益在一定程度上可以说是以个人利益为基础的，如果个人的创造活动停止的话，我们将很难想象人类的文化与科学事业还能有什么发展，虽然个人利益的实现有赖于社会对作品的使用，但是单有社会的使用无疑不会产生作品。因此个人的创造活动是人类文化与科学发展的源泉，而著作权法也就是为了保护这个源泉而设的，虽然为了社会的发展著作权法不得不对著作权人的权利予以一定的限制，但是鼓励创造仍然是著作权法最基本的目的与精神。就现代资本主义民法的发展来看虽然今天有社会本位的倾向，但是这种社会本位无疑是个人主义之上的社会本文，而不是纯粹的社会本位，不是不要个人自由与权利的社会本位。因为无论是社会本位还是个人本位，社会前进的基础总是个人的活动，总是以个人为基础的。西方资本主义民法的这种立法价值取向在一定程度上也决定了知识产权和著作权立法的目的与精神。著作权法的这种立法目的与精神决定了著作权法对一种行为的态度，即对一种行为是保护还是不保护，如保护，又保护到什么程度。当然，一定时期立法者的立法政策也会一定程度上影响到著作权法对一种行为的态度，而且著作权法甚至整个知识产权法均是一种人工拟制的产物，人工设计的成分很高，立法者主观的成分也较大。正是由于这些原因，著作权法才要求作品只有具有独创性时才能受到保护，并且根据对作品的创作或传播所起的作用的不同而给予不同程度的保护。这也就是著作权法对原创作品给予较长期和较强的保护，而对演绎作品和传播作品则给予较短期和较弱的保护的原因。如著作权法对原作的保护条件时独创性，而对演绎的保护在要求独创性的同时，还要求行使权利时向原作作者支付报酬;我国《出版文字作品报酬规定》(1999)规定的原创作品的报酬明显高于演绎作品;著作权法对著作权规定的保护期一般是作者终生加去世后50年，而对邻接权的保护期则基本上均是50年。

　　除此之外，我们还应该看到，创造性是相对于人类的发展而言的，在今天还是创造的东西，明天也许就不再被认为有创造性。比如翻译，今天机器翻译水平不高，翻译主要以人工的创造性为主，因而翻译才有了创造性，而等将来机器翻译很发达时人们将不再认为翻译有创造性从而不再对翻译进行保护。

　　明了了这些，我们就能够确定著作权法对临摹的应有态度并对临摹定位。虽然如前所述，临摹与翻译有一定的相似处，而且均被迪茨先生认为是复制，但是临摹与翻译还是有些不同的。其不同在于，临摹是用与原作表达形式完全相同的方式进行的，而翻译则虽然用的同样是语言，但使用的是不同的语言，因此临摹虽有创造性，但其创造性与目前的翻译不可同日而语。在今天翻译的创造性是不容质疑的。另外翻译对于跨文化交流意义重大，是当前社会所积极鼓励的事情。而临摹虽然也能流传作品，但那是它的复制的效果，而非创造的效果，通过单纯的复制同样能达到流传作品的效果。临摹主要是人们学习的手段。虽然前面的对社会实际生活中的临摹、创作和复制的分析表明，刘春田教授与迪茨先生的观点均能自圆其说，但是经过对著作权法的立法目的与精神以及立法政策等的分析，我们会发现刘春田教授的分析应该更有说服力。不过本文认为，刘春田教授的定位似乎应该更明确些，即临摹应该是一种技艺性的智力活动，属于著作权法上复制而非创作。因为有一定的创造性并不必然是著作权法上的创作，如美术复制作为一种特殊的工艺技术，不仅需要高超的技艺、丰富的工作经验，而且应具备相应的历史知识和艺术修养，这样才能制作出形神兼备的复制品。美术复制具有创造性，但它仍然是著作权法上的复制。

　　注释：

　　[1] 迪茨：《论著作权》，许超译，载郑成思主编《知识产权研究》第一卷，北京：中国方正出版社，1996年。

　　[2] 刘春田主编：《知识产权法》，北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2000年，第58页。

　　[3] 《中国大百科全书》，光盘版1.1。

　　[4] 《中国大百科全书》，光盘版1.1。

　　[5] 《中国大百科全书》，光盘版1.1。

　　[6] 北京外国语学院英语系《汉英词典》编写组：《汉英词典》，北京：商务印书馆，1980年版。

　　[7] 林德金主编：《凯氏现代英汉同义词近义词辞典-求解、用法、辨析附反义词》

　　[8] 如《伯尔尼公约》、《世界版权公约》。

　　[9] 如《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》(1971.10.29)的英文名称就是“Convention for the Protection of Producers of Phonograms Against Unauthorized Duplication of Their Phonograms”(of October 29，1971)。

　　[10] 《中国大百科全书》，光盘版1.1。

　　[11] 迪茨：《论著作权》，许超译，载郑成思主编《知识产权研究》第一卷，北京：中国方正出版社，1996年

《律师论文发表正确认识临摹的著作权管理》

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