不可抗力对见索即付保函的影响分析

 　　项目所在国发生不可抗力事件时，中国建筑承包商提交的见索即付函面临严峻考验，处理不当可能对项目正常运营产生不利影响。结合国际商会见索即付保函统一规则(URDG758)，深入分析当保函在不可抗力持续期间失效时，保函的交单、审核和付款将受到的影响，以期为中国建筑企业在国际建筑市场中应对不可抗力风险提供参考。

　　《建筑设计管理》(月刊)创刊于1985年，是由中华人民共和国住房和城乡建设部主管，中国建筑东北设计研究院有限公司与中国勘察设计协会主办的全国建筑设计协会会刊，国内外公开发行的建筑科学类综合性期刊。宗旨是以建筑勘察设计企业管理为核心，围绕为勘察设计和建筑企业改革与发展，宣传和交流建筑企业改革与管理、建筑设计与技术等方面的新成就、新经验、新技术，推介管理经验与技术成果，为协会广大会员、同行业及相关行业服务。

　　引 言

　　见索即付保函是担保人(通常是银行、保险公司、担保公司或其他非银行金融机构)应申请人的请求，向受益人开立的一种书面信用担保凭证，保证在受益人提交保函约定的单据时，由担保人向其支付保函约定的金额。见索即付保函最常用于建筑合同和国际销售合同领域，根据用途的不同，见索即付保函可分为投标保函、履约保函、预付款保函、留置金保函和维修保函等。见索

　　即付保函的核心价值在于其独立于基础合同关系，可以向受益人提供快速金钱补偿，具有准现金的功能，在商业惯例中被视为“桌子上的现金(cash on the table)”，英国法官多次反复强调其为“国际商业中的生命血液(life-blood of international commerce)”。国际商会一直致力于建立见索即付保函领域的国际惯例，先后制定了两版《见索即付保函国际统一规则》(Uniform Rules of Demand Guarantees简称URDG)，即URDG458和 U R DG758。后者目前广泛地应用于国际商业交易中。

　　见索即付保函结构包括直接(三方)保函结构和间接(四方)保函结构。直接(三方)保函结构涉及三个主体：申请人、担保人和受益人;包括三个不同的合同：担保人自身无法控制的原因。

　　(2)第26条b款中关于“不可抗力”法律后果的约定，分为交单(受益人向担保人提出付款请求)、审核(担保人对受益人的付款请求及相应单据进行审核)、付款(如单据符合保函要求，担保人向受益人付款)三个阶段来论述：

　　①交单阶段—“不可抗力”发生时受益人未交单且保函未到失效日

　　在此情形下，根据“约定不可抗力条款”，保函自原定失效日起强制展期30日历天。此阶段的风险分担机制实质上给予受益人额外的30个日历天来索赔，同时又避免担保人由于不可抗力而出现“保函有效期敞口”的风险。但如果在该30个日历天结束后，担保人仍未恢复营业，则保函将进一步由于新失效日的到来而失效。URDG758此处强制展期30个日历天的规定，可以视为双方在保函中就保函有效期因不可抗力的延长作出了约定。过了这个期限，保函即失效，担保人也不再承担保函项下义务。考虑到见索即付保函通常受到约定规则(例如URDG758)和适用法律的共同规制。上述关于不可抗力的URDG758规则能否最终适用还取决于适用法律是否另有规定。以中国法为例，中国法下因不可抗力不丧失权利的情形，主要体现在“诉讼时效”因不可抗力的中止上。但是对于“保函有效期”(担保合同有效期)是否因不可抗力中止法律并没有规定。故而，这种情形下，应适用URDG758规则，即强制展期30个日历天后保函已经失效，受益人无权向担保人提出付款请求。

　　②审核阶段—“不可抗力”发生时受益人已经交单但担保人未审核

　　在此情形下，受益人已经交单但未审核的，则URDG758规定的5个营业日的审核时间因不可抗力中止计算。在不可抗力消除后，审核时间再计算;但该种情况可能出现：受益人提交了付款请求，但交单后在审核阶段发生不可抗力事件，不可抗力事件结束，担保人继续审核时该保函已经失效，而担保人审核后发现受益人提交了“不符索赔”，这将会视为“受益人没有在保函有效期内提出相符索赔”。事实上，该阶段发生不可抗力时，对于担保人而言其产生的义务时“审核单据”的义务并不是付款义务;而担保人该情形下因不可抗力所

　　免除的正是其“迟延审核单据”而给受益人利益损失的赔偿义务。

　　③付款阶段—“不可抗力”发生时担保人已经确定属于相符索赔但尚未付款

　　事实上，该情形下，受益人已经在保函有效期内提出了符合约定的付款请求，其权利并未丧失，而仅是担保人免除自己迟延履行付款义务的责任。

　　(3)第26条e款中关于“不可抗力”法律后果的规定，即明确担保人对于不可抗力的后果承担了本条下的相关责任，但不再承担进一步的责任。

　　4 结 论

　　有“国际商业中的生命血液”之称的见索即付保函，其条款本身通常不含“不可抗力”条款，但可通过在保函中选择适用规则和约定适用法律两种方式引入不可抗力条款。其中，选择适用规则(通常选择为URDG458或URDG758)性质为对保函的补充合同约定，其中的不可抗力条款为“约定不可抗力条款”;约定适用法律中的不可抗力条款性质为“法定不可抗力条款”，当二者发生冲突时，应当优先适用“法定不可抗力条款”。

　　不可抗力对保函的影响最集中表现在不可抗力期间发生保函失效的情形。本文认为，当保函选择适用URDG758规则，约定适用法律中国法律时，可分三种情形确定保函失效发生在不可抗力期间时风险如何在担保人与受益人之间分配：

　　1)交单阶段发生不可抗力的，保函自原定失效日起强制展期30日历天，如30日历天过后不可抗力并未结束的，则保函失效，受益人无权向担保人提出付款请求，担保人自然也无需承担付款义务;

　　2)审核阶段发生不可抗力的，5个营业日的审核时间中止，不可抗力结束、担保人恢复营业后，该审核时间继续计算。当不可抗力结束、担保人继续审核时，如果保函已经失效的，只要保函相符，担保人仍应承担付款义务，但可以免除其赔偿因“迟延审核单据”给受益人造成的损失的义务;

　　3)付款阶段发生不可抗力的，即便保函在不可抗力发生期间失效，担保人仍应承担在不可抗力结束后的付款义务，但可免除其赔偿迟延履行造成损失的责任。

《不可抗力对见索即付保函的影响分析》

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文章名称： 不可抗力对见索即付保函的影响分析

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