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WTO电子商务谈判与全球数字贸易规则走向

职称驿站所属分类:电子商务论文发布时间:2020-07-07 08:45:02浏览:1

  【关键词】数字贸易规则 跨境数据流动 国家安全 WTO  【作者简介】柯静,上海社会科学院国际问题研究所助理研究员(上海 邮编:200020)  【中图分类号】F742 D815【文献标识码】A  【文章编号】1006-156

   【关键词】数字贸易规则 跨境数据流动 国家安全 WTO

  【作者简介】柯静,上海社会科学院国际问题研究所助理研究员(上海 邮编:200020)

  【中图分类号】F742 D815【文献标识码】A

  【文章编号】1006-1568-(2020)03-0043-20

  DOI编号】10.13851/j.cnki.gjzw.202003003

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  《中国电子商务》是经国家新闻出版署批准,由国家工业与信息化部主管,中国电子企业协会主办的国家级综合性期刊。

  自20世纪90年代以来,通信技术的迅猛发展极大地改变了商品和服务市场的运作方式,国际贸易日益受到经济活动数字化的影响。[①]未来电子商务[②] 在国际贸易中所扮演的角色将愈发重要,各国都需处理好贸易政策和互联网治理之间的关系。然而,作为一种新兴商业运作方式,电子商务可在无形中轻易跨越地理边界进行交易并覆盖货物、服务、知识产权等多个领域的特殊性质,给国家领土概念和管辖权带来了极大挑战,导致各方政策协调变得尤为困难。因此,尽管WTO在1998年就通过了《关于全球电子商务的宣言》,却未能产生专门规范电子商务的多边协定,仍然主要依靠WTO《服务贸易总协定》《信息技术协定》《与贸易有关的知识产权协定》来加以协调,留下了大量监管真空。

  面对电子商务领域日益增长的治理需求和多边规则的滞后现状,电子商务条款被越来越多地纳入各项区域贸易协定(Regional Trade Agreement, RTA)中。截至2017年5月,向WTO通报并生效的RTA共有275个,其中75个包含电子商务条款,占比为27.3%。而在2014—2016年期间生效的RTA中,这一比例已高达60%。[③]不断涌现的区域性电子商务规则在帮助填补多边规则空白的同时,也不可避免地加剧了全球数字贸易治理的碎片化现象,导致监管冲突层出不穷,对世界经济增长不利。WTO作为全球最核心的多边贸易机制,理应在这一重要的新兴领域有所作为。同时,这也被视为WTO能否顺应世界经济发展、打破治理僵局的试金石。面对多重压力,2017年12月,電子商务谈判终被纳入WTO工作议程。2019年1月,包括中国在内的76个WTO成员在达沃斯召开的非正式部长级会议上签署了《关于电子商务的联合声明》(以下简称《联合声明》),共同发起电子商务议题的诸边谈判。然而,据美国政治新闻网站披露的信息,由于谈判方存在诸多分歧,谈判可能需要数年,无法在WTO第十二届部长级会议期间完成。[④]本文旨在梳理WTO电子商务谈判进展,分析各方分歧的背后原因,并在此基础上探讨未来全球数字贸易规则走向及中国的应对。

  一、WTO电子商务谈判进展

  截至2020年3月,已有82个成员陆续加入电子商务诸边谈判。[⑤]为更好地了解谈判进展,把握各方的谈判立场,有必要根据WTO发布的相关信息,从成员参与情况、各方关于焦点问题的立场两方面进行相关分析。

  (一)WTO成员的参与情况

  第一,成员参加谈判情况。从表1可见,首先,从加入谈判成员的类型来看,发展水平高的成员显然更加积极。全部36个发达经济体均已签署《联合声明》,参与率达到100%。转型经济体和发展中经济体次之,参与率相差不大,都接近50%。[⑥]最不发达经济体则明显消极,迄今只有3个成员加入谈判,分别是缅甸、老挝和贝宁,参与率仅为6.4%。其次,从加入谈判成员的地理分布来看,除主要位于欧美地区的发达经济体之外,[⑦]亚洲地区39个WTO成员中已有21个加入了谈判。相比之下,位于非洲、加勒比地区、太平洋地区的岛国成员对此较为消极。再次,虽然加入谈判的成员数量仅达到WTO成员总数的一半,但从贸易份额来看,这一比例已经超过世界贸易总量的90%。[⑧]在G20成员中,目前只有印度和南非仍尚未签署这一《联合声明》。

  第二,成员提交提案情况。截至2020年3月,WTO已收到有关电子商务谈判的提案近50份。[⑨]从提案成员类型来看,同样是发展水平高的成员更加积极。发达经济体已经全部提交了单独或者联合提案。[⑩]相比之下,参加谈判的3个最不发达成员尚未提交单独提案,而是由乍得作为全部最不发达成员的代表提交了一份联合提案。[11]从提案成员地理分布来看,除了主要位于欧美的发达经济体之外,也同样是来自于亚洲地区的成员较为积极。[12]值得注意的是,印度和南非虽未加入谈判,但共同提交了一份联合提案。[13]这一举动从侧面说明WTO电子商务谈判十分重要,不仅关乎谈判成员,而且关乎因各种原因尚未加入的其他成员。这部分成员也会以合适的方式提请WTO关注它们的核心关切,希望在谈判过程中能够得到适当的考虑。

  (二)各方关于焦点问题的立场

  谈判自启动以来始终被置于“快车道”,截至2020年3月已举行了七轮。各方在提升电子商务便利化和透明度、保护网络消费者、促进中小微企业参与度等方面取得一定共识,但在诸多关键问题上仍分歧明显。

  第一,美、欧、中三大经济体对电子商务的定义和范围的理解并不一致。美国更加看重的是贸易的数字性质,核心在于跨境数据流动,并不特意区分货物或服务贸易,倾向于用“数字贸易”术语取代“电子商务”,认为其他国际组织对“电子商务”的界定过于狭窄,可能会影响这一术语在WTO框架内的使用;[14]中国认为美国所主张的数字化传输内容和服务方面的规则过于敏感和复杂,目前尚处于探讨阶段,将电子商务界定为互联网平台所支持的跨境货物贸易及相关的支付和物流等服务,核心仍在于货物贸易,侧重于削减边界贸易壁垒;[15]欧盟出于维护欧洲文化多样性的考虑,提议将视听服务彻底排除在谈判范围之外。[16]但美国对此并不认同,强调WTO应该保护包括视听在内的数字贸易免受不公平待遇。[17]

  第二,各方对关税和国内数字服务税的主张存在较大差异。在关税方面,发达成员普遍主张永久禁征关税,发展中成员立场较为分化。部分发展中成员赞同禁征关税,如巴西。部分发展中成员对此極力反对,如刚加入谈判的印度尼西亚。此外,尚有部分发展中成员迄今仍未明确表态,如中国。在国内税费方面,虽然目前只有巴西的提案主张保留征收国内数字服务税的权利,[18]但已有至少24个国家正在实施或者考虑启动数字税计划。[19]复杂之处在于尽管这一权利属于国家税收主权范围,WTO《联合声明》也对此予以确认,但美国强烈反对,为此美国已和法国发生了不小的贸易冲突。[20]

  第三,发达成员和发展中成员对跨境数据流动、本地化及转让源代码要求分歧严重。发展中成员普遍将网络安全和国家安全置于优先地位,为此可能采取限制跨境数据流动的措施,或将计算设施本地化、披露或转让源代码作为在本地开展业务的前提条件。因此,提案中或是未涉及这部分内容,或是强调保留政策空间。然而,美国将跨境数据自由流动和禁止本地化要求视作消除壁垒的关键,认为过度重视网络安全会导致阻碍数字贸易、扼杀数字经济的严重后果。与此同时,美国将禁止披露、转让源代码作为保护知识产权和创新的必然要求,对例外情形容忍度极低。[21]欧盟、日本、加拿大等发达经济体与美国的立场基本一致,区别仅在于相较美国更加认同监管的必要性,它们对合法公共政策目标的容忍度较高。

  第四,欧美之间对消费者隐私的保护路径有所区别。欧盟将保护个人信息和隐私作为基本权利,坚持采用《通用数据保护条例》(General Data Protection Regulation, GDPR)的高标准,为保护个人隐私可以采取限制跨境数据流动的措施。美国认为欧盟对“个人信息”[22]的定义过于宽泛,容易导致企业运作中的许多数据都被纳入个人信息范畴,严重阻碍跨境数据流动,会对贸易产生巨大影响。鉴于欧美较难达成共识,美国提议加强机制之间的“互操作性”,确保不同成员的监管要求都能得到尊重和执行。[23]对此,欧盟主张WTO成员各自保护隐私措施的优先地位不受协定义务和承诺的影响,[24]即欧盟不会在谈判中降低当前的隐私保护标准,因此仍会限制跨境数据的流动。

  第五,中美之间对网络设备和产品的非歧视待遇对立明显。2019年9月,中国在第二份电子商务提案中提议禁止成员在这一领域采取歧视做法,主张若无合法公共政策目标,未经正当程序,不得对网络设备和产品实施断供等限制性措施,不得干预对此类设备、产品和技术的选择。[25]这一提议显然与以华为为代表的中国高科技企业接连遭遇美国施加的歧视待遇密切相关。虽然目前只有中国提案涉及这一问题,但中美在此问题上的直接对立,必然给谈判增加了不少困难。

  除上述分歧外,发展中成员尤其是最不发达成员十分强调自身在开展电子商务活动中所需要的基础设施、制度、能力、经验等方面存在限制,[26]对保留公共政策空间有更高要求。整体而言,发达成员侧重于打造开放的数字贸易环境,主张跨境数据自由流动,注重保护知识产权和技术创新;而发展中成员侧重于提高电子商务便利化水平,强调自身发展需求的重要性,重视网络安全和国家安全,对互联网开放持相对怀疑立场。

  二、WTO电子商务谈判的分歧原因

  尽管各方深知正在进行的电子商务谈判对世界经济和WTO未来的重要性,但跨境数据流动、禁止本地化及转让源代码、隐私保护等棘手议题迄今未能进入实质性谈判阶段。究其本质,在于分歧背后有着更深层次的原因,这取决于谈判方对自身利益和价值目标的考量。

  (一)各方关于电子商务的经济利益诉求各有不同

  经济利益向来是影响各方立场的重要因素。美国之所以不遗余力地寻求数字贸易市场的开放性是因为美国已经具备巨大的先发优势。[27]一个更加自由、开放的数字贸易市场有利于美国充分发挥其竞争力。[28]但问题在于,美国利益并不等同于他国利益。

  第一,关税。联合国贸易和发展会议(UNCTAD)的报告显示,因WTO电子商务关税禁令而产生的关税收入损失的95%都是由发展中成员承担。[29]这一事实可在一定程度上解释为何发展中成员普遍对电子商务关税禁令持怀疑立场。同样,这也不难理解为何报告中列出的受损最为严重的五个成员至今未表态支持禁令永久化。[30]印度更是与同样未签署《联合声明》的南非在联合提案中质疑禁征关税决定的合理性,指出数字贸易的发展会不断侵蚀传统贸易,导致传统贸易的关税收入持续下降。[31]

  第二,国内税费。虽然WTO确认了成员拥有以符合WTO协定的方式征收内部税费的权利,但自2018年欧盟及其他一些国家拟推进数字税立法以来,美国与他国间就征收数字税问题发生的紧张对峙表明,行使该权利会遭遇美国的强大阻力。根据UNCTAD的报告,全球70个最大的数字平台中,中美两国所占市值总和达到90%,欧洲仅占4%,非洲和拉丁美洲的总和仅占1%。[32]在这其中,美国无疑拥有最大份额。数字服务税一旦开征,美国互联网巨头将首当其冲,而开征该税种的国家将会获得十分可观的税收收入。[33]因此,即使诚如马克龙所言,“法国是一个主权国家,可以自行决定税收规则,”但美国仍会对此横加阻拦。

  第三,国内产业发展。一方面,数字经济的确为发展中成员创造了新的融入世界经济的机会;另一方面,发达成员在利用数据和前沿技术方面的能力远超发展中成员。发展中成员必须努力在不被边缘化的基础上考虑如何更好地创造和获取数字经济的价值,同时还需十分谨慎地避免本国新兴产业和那些易受电子商务运作模式影响的传统产业遭受重大冲击。一味提高电子商务的自由开放水平,非但不能改变当前价值和数据高度集中在少数几个全球性平台和跨国公司的现状,反而会加剧资源和财富集中的恶性循环。因此,发展中成员普遍对网络开放持保守立场,突出强调自身存在诸多不足,希望拥有充分的政策空间,以保障国内稳定就业,实现自身产业结构调整。

  (二)各方对安全概念的理解和不同安全利益的排序存在差异

  安全层面的考虑对所有成员来说都是重中之重,区别在于对安全范围的理解以及对不同层面安全利益的排序不同。在全球化电子商务环境中,跨境数据流动虽然孕育出新产业、新价值、新机遇,但也伴随着各种风险和挑战。对风险的不同认知以及在此基础上对利益的考量是产生分歧的重要原因。

  第一,数据安全。电子商务活动中传输的数据不仅有企业数据,还包括个人数据。前者关乎企业创新价值,后者被视为隐私范畴。数据可以创造巨大价值,被视为重要的战略资产,但各方围绕数据安全的核心关切并不相同。例如,欧洲将保护隐私置于较跨境数据流动更优先的地位,为此可限制个人信息流向保护标准不足的国家。但在美国看来,贸易规则最重要的目标是消除贸易壁垒,过度强调个人数据安全会阻碍跨境数据流动,是贸易保护主义的表现。与此同时,美国的立场也不乏争议。因担心企业专有信息泄露会削弱其技术领先优势,美国主张严格禁止本地化及转让源代码要求。为确保万无一失,《美日数字贸易协定》在《美墨加三国协定》(USMCA)基础上增加了安全例外条款,[34]以国际法中“自裁决”性质的表述和对“基本安全利益”不进行限定的方式,使美国拥有极大的自由裁量权。在他国看来,这类规则很可能被异化为采取单边措施的工具。而对于发展中国家来说,将禁止本地化及转讓源代码要求推向极致,不仅会阻碍技术的正常传播,也会与国家安全的监管要求相冲突。

  第二,网络安全。一方面,网络空间的确容易滋生各种形式的犯罪;另一方面,这一新疆域中的权力博弈和数据争夺日趋激烈,使得网络安全议题备受关注。分歧主要有三个原因,其一,贸易规则和网络空间治理在客观上存在一定冲突。强大的利益相关者会尽可能强加互联网开放要求,抵制保障网络安全所需要的公共政策空间。其二,不少发展中成员在关键信息基础设施防护、物联网安全等方面存在严重不足。若放任跨境数据流动,可能会被轻易攻击,引发政治、经济、军事等多领域的安全风险。基于此,发展中成员十分注重网络安全,为此会采取限制跨境数据流动的措施。其三,美国不断伸展的“长臂管辖”加重了他国对网络安全的担忧。2018年3月,美国国会通过《澄清境外数据的合法使用法案》,赋予美国执法机关调取美国企业存储在境外服务器上的用户数据的权力。该法案严重削弱了其他主权国家对各自境内数据的控制权,导致他国纷纷出台类似法案以进行回应的同时,持续加强本国互联网管制和网络安全建设,使得国家间政策协调更加艰难。

  第三,国家安全。国家安全是所有成员的核心关切,但问题在于很难对此予以明确界定。在判断标准上,需结合国家任务或目标来加以权衡,各国会有不同理解且非一成不变,因此,国家通常会保持一定的理性和克制,尽可能避免因过多触发国家安全条款而破坏国际经济秩序的稳定。但是,当前各方关于这一问题的矛盾尤为尖锐。一方面,在部分非西方国家看来,一些西方国家策略性地利用互联网来对抗它们(特别是通过社交媒体),可能会危及其国家政权,因此它们抵制跨境数据自由流动,[35]这与发达成员倡导的网络开放产生冲突。另一方面,自特朗普上任以来,美国的国家安全内涵出现了实质性拓展,经济竞争逐步等同于国家安全。美国频繁以此为名对他国施加单边制裁,使对这一概念的理解出现了前所未有的混乱。《美日数字贸易协定》中的安全例外条款则是美国将拓展后的国家安全概念渗透至双边协定的重要尝试。[36]美国在抨击他国以国家安全名义限制跨境数据流动的同时,却纵容自己不断拓展这一概念的内涵,将此作为保护主义的工具,使谈判更加复杂。

  (三)价值文化层面的分歧增加了达成共识的难度

  成员之间价值文化的差异也是造成分歧的重要因素,欧美在隐私权保护路径上的分裂充分体现了这一点。隐私权与跨境数据流动背后的自由市场理念及政府收集数据的公共需要,这三者应该如何进行价值排序?复杂的是,价值文化在很大程度上是一种伦理习惯,它的变化十分缓慢。因此,源于价值文化的分歧很难在短期内消除,从而构成美欧达成共识的重要障碍。

  第一,个人隐私权与自由市场理念。在欧洲,隐私权是一项基本人权。《欧盟基本权利宪章》第7条和第8条为保护隐私和个人信息提供了直接依据,[37]《通用数据保护条例》正源自于此。但在美国,自由市场的文化根源更加根深蒂固。人们普遍不太信赖大政府和权威,倾向于鼓励市场自行运作。在隐私权保护路径上,真正来自联邦政府层面的监管较少,而是主要依靠行业监管和自律原则。[38] 此外,隐私权也从未明示于美国宪法和修正案之中,未能为保护个人信息提供直接的宪法依据。[39]一些州宪法中虽然包含隐私权条款,但与《通用数据保护条例》为欧盟公民提供了全面的个人信息保护相比,美国的保护路径显得分散且缺乏统一的法律依据,就像是一件令人困惑的拼凑品。[40]接连发生的美国互联网巨头泄露用户信息事件,[41]更是验证了欧盟对美国隐私保护的担忧,从而使双方的和解之路更加漫长。

  第二,个人隐私权与政府收集数据的公共需要。大数据技术使得数据可以在公共和私人系统上被轻易收集,随之而来的是政府与公民、企业与消费者之间的权力、权利及利益的激烈碰撞。2001年“9·11”事件后,美国总统宣布国家进入紧急状态,扩充情报部门、调查机构和安全力量,陆续出台数个国家安全法案,授权政府对公民实施广泛监控,收集大量个人信息。[42]在美国国家安全部门看来,监控计划收集的情报具有极其重要的价值,用于保护美国免受各种威胁。但在欧洲看来,美国政府以反恐为由,在合法性未经外国情报监视法庭批准之前就实施大规模的监控项目,是公然践踏他国主权并且严重侵犯他国公民隐私。这种分歧同样与隐私权的价值排序存在关联。

  (四)大国竞争态势更加剧了谈判过程中的对立和矛盾

  目前中美经济实力差距日益缩小,美国逐渐从地缘政治角度来看待中国的经济崛起,将同意中国加入WTO视为重大的战略错误,为美国培养了一个可怕的竞争对手。[43]在此背景下,美国越来越无法接受中国的发展中国家地位和WTO利益分配格局。这一转变,至少从两方面增加了谈判的复杂性。

  第一,谈判在一定程度上被异化为发展中国家地位的改革战场。为重新平衡WTO的利益分配格局,确保美国主导地位不被超越,美国意图大幅削减拥有特殊和差别待遇(Special and Differential Treatment, S&DT)的发展中成员数量,提升WTO内权利和义务的对等性,遏制发展中成员利用S&DT来获取竞争优势。为此,美国联合发达成员向发展中成员的S&DT资格发起全面挑战。[44]但若要修改当前的S&DT规则,需要取得所有成员共识,短期内很难实现。相比之下,新议题谈判较少溯及既往,各方在S&DT的权利和义务都将取决于正在进行的谈判,因此成为围绕S&DT角力的新战场。美国在改革文件中指出,新议题谈判是未来WTO处理S&DT问题的试金石。[45]美国驻WTO大使丹尼斯·谢伊(Dennis Shea)强调,要达成高标准的电子商务协定,所有谈判方应当承担相同水平的义务。[46]鉴于发展中成员与发达成员之间的数字鸿沟,美国若执意于这一目标,无疑会使谈判前景十分黯淡。

  第二,谈判内含美国遏制中国高科技产业发展的特殊意图。在美国看来,中美在高科技领域的争夺关乎两国竞争格局的走向,为此联合盟友在WTO内外通过加强外国投资安全审查力度、對以华为为代表的中国高科技企业实施限制措施等手段,打压中国高科技产业发展。WTO电子商务谈判也同样被美国视为维护技术领先地位的重要场合。美国所主张的禁止本地化、转让源代码要求,均与此目的直接相关。而《美日数字贸易协定》较USMCA新增的两条重要条款,[47]也是为了进一步防范“技术盗窃”和“强迫转让技术”风险,具有针对中国的意味。这些美式规则极可能被纳入当前WTO谈判中。为应对美国不公平的贸易行为,中国提出禁止针对网络设备产品的歧视。两国竞争的加剧使该领域的谈判难度进一步增加。

  三、全球数字贸易规则走向及中国的应对

  国家间的贸易政策协调逐渐走向边界之后,各国的特性和差异会进一步放大。开放全球经济的逻辑必须与民族国家的自主权在更深的层面上加以平衡,单纯的商业逻辑绝非决定对外经济政策的唯一因素。各方能否跨越现实分歧,打破谈判僵局,全球数字贸易规则又会走向何方,以下将从多边和区域层面对此加以展望。

  (一)全球数字贸易规则走向

  多边层面的谈判停滞不前,必然会催生区域层面的规则,以满足不断上升的数字经济一体化需求。从全球数字贸易规则制定权来看,目前欧美仍然占据着主导地位。

  第一,无论是多边还是诸边谈判,要达成美国期望的雄心勃勃的电子商务协定,可能性并不大。下一阶段的贸易政策议程将更多地转向边境后措施,对一国经济主权和政策空间的限制必须存在能被大众感知到的必要性,且应符合一定的比例原则,否则很难在国内层面获得支持。美国若以高标准为目标,这一愿景注定将面临多重挑战。首先是发展中成员的抵制。美国坚持的高标准是推行数字贸易高度自由化,谈判成员承担相同水平的义务。然而,漠视发展中成员的风险和挑战,无视数字鸿沟的现实,必然会遭遇发展中成员的集体抵制。其次是欧洲盟友的挑战。根据欧洲国际政治经济中心发布的《数字贸易限制指数》(DTRI),部分欧洲国家同样实行严格的数字贸易政策,法国和德国的限制指数排在前十五位。[48]英国脱欧后,随着法德在欧盟中的话语权进一步提升,欧美间矛盾将会更加突出。再次,数据控制权的争夺。作为数字经济时代最宝贵的战略资源之一,各方都不会轻易放弃对数据的控制权。[49]这必然会导致冲突加剧,从而增加谈判难度。最后,国内社会的压力。接连发生的互联网平台泄露用户数据事件引发各国民众对保护个人信息的强烈关注,要求对数字平台加强监管的呼声日益高涨。未来美国互联网还能否像目前一样自由和开放,也将取决于其国内各种势力的博弈。

  第二,短期内较务实的路径是先达成有限的诸边协定,未来或可借鉴《贸易便利化协定》(TFA)模式[50]达成全面的诸边协定。自谈判以来,美国曾数次提议将中国排斥在外,以便实现高标准的谈判目标。然而,这一提议显然不具备现实的可行性。首先,中国拥有十分庞大的电子商务市场。[51]将中国贸然排斥在协定网络之外,意味着要承担失去一部分中国市场份额的风险,并不符合其他成员的最佳利益。欧盟就明确表示,WTO电子商务谈判不能缺少中国。[52]其次,新兴发展中经济体普遍采取较严格的数字贸易政策。DTRI排在前五位的除了中国,还有俄罗斯、印度、印度尼西亚和越南,而印度之外的其余四国都已加入谈判。因此,美国若要坚持高标准,仅将中国排除在外还远远不够。再次,全球经济中心正向新兴发展中经济体转移。[53]与此同时,数字开放度较高的经济体却大多规模较小。[54]若为实现更高标准而大幅削减谈判成员范围,放弃全球最有活力的电子商务市场可能性并不大。因此,最务实的选择是在分歧较小的领域先确立基本的电子商务活动规范,达成一项有限的诸边协定。若要达成更加全面的诸边协定,TFA模式最具借鉴价值。发展中成员选择履约过渡期间的灵活性较为充分,谈判空间相对宽裕,与发达成员弥合分歧的可能性会相应提高。但能否取得成果,关键仍在于以美国为首的发达成员是否认同这样的灵活性。

  第三,USMCA的数字规则将会在美国主导的RTA中得到广泛推广。在特朗普上任以来所开展的自贸协定谈判中,数字贸易都是其中重点议题,但真正质的飞跃体现在USMCA中。[55] 一是USMCA用“数字贸易”取代了“电子商务”术语,并规定禁止对数字产品加征关税;二是USMCA采用迄今最严格的标准,以保障跨境数据流动、禁止本地化及转让源代码要求;[56]三是USMCA限制互联网平台对其托管或处理的第三方内容的民事责任,以促进数字贸易平台发展。[57]这些规则可提升数字贸易市场的自由度和开放度,充分发挥美国互联网行业的竞争优势。互联网协会贸易政策主管乔丹·哈斯曾表示,USMCA的数字贸易规则是“黄金标准”,应该被复制到包括WTO电子商务协定在内的其他贸易协定中。[58]《美日数字贸易协定》正是在USMCA基础上继续提升专有信息保护标准,最大限度地保留国内政策的灵活性。未来美国仍会通过自贸协定谈判,不断渗透美式数字贸易规则。据《美国贸易内参》报道,美国和巴西正商讨签署类似于USMCA的广泛协议。[59]即將启动的美英贸易谈判,数字贸易也是其中的重点议题。[60]此外,美国正与肯尼亚讨论签署非洲大陆的自贸协定模版,并将此视为两国数字贸易合作的重要机会。[61]

  第四,欧盟GDPR模式可能会成为保护个人信息的制度模版。在这一问题上,加拿大、日本等美国盟友面临在美欧之间进行选择的现实难题。从提案来看,这些成员的立场似乎更接近于美国。但从加拿大、日本、澳大利亚与欧盟分别进行的自贸协定谈判来看,对欧盟隐私保护路径的认同度并不低。[62]未来在欧美隐私保护路径的争夺中,欧盟可能会占据上风。首先,随着公民隐私保护意识的提升,政策制定者需要平衡好商业资本利益和隐私权的关系,继而会影响到贸易政策的制定逻辑。其次,随着国家捍卫数据主权的意识提升,会有更多国家限制数据跨境自由流动。GDPR基于隐私保护目的限制公民数据不被传输到保护标准不足的国家,恰好是限制数据跨境流动的正当理由,且因关涉基本人权,有较高的认可度。再次,在规范收集和使用个人信息领域,美国迄今缺乏统一连贯的制度体系,仍由联邦、州法律、行业最佳实践甚至私人标准共同拼凑而成。[63]相比之下,欧洲从《基本权利宪章》发展而来的个人信息保护制度已经形成了一整套清晰的指令,适用单一的泛欧法律而非各国的不同标准,显然比美国的立法路径更具有吸引力。

  (二)中国的应对

  在全球化数字经济时代,虽然拥有庞大电子商务市场的中国被边缘化的可能性微乎其微,但在欧美正意图引领数字贸易规则制定权之际,采取怎样的应对策略对于中国未来在数字经济一体化中的地位和融入世界经济的深度至关重要,也会影响到中国参与全球数字经济治理的能力。

  第一,注重发挥自身在当前诸边谈判中的作用。虽然美国屡次施加压力,要求达成雄心勃勃的电子商务协定,但共识原则和成员发展水平的差异决定了WTO不可能成为制定超高标准的合适场所。即便是新议题谈判,仍应照顾到各方国情、发展水平和制度能力的不同,平衡好削减壁垒、国家安全、可持续发展等目标的关系。但难点在于,如今发达成员正试图改革WTO发展中成员根据SD&T规则拥有的全面灵活性。特别是在RTA不断涌现之际,自贸区内外的发展中成员之间会自然产生利益分歧,容易导致在WTO内部的立场分化。因此,中国必须努力团结发展中成员,在谈判过程中搁置分歧,共同抵制发达成员不公平的谈判主张,绝不能在根本利益上行短视之举。

  第二,与发展中成员间的电子商务规范应坚持包容性。国际社会中的大多数仍是发展中成员,虽同样受益于电子商务和数字经济,但在利用数据和数字平台时面临诸多限制。对这部分成员来说,加强国际合作,拥有必要的基础设施以确保联通的可负担性和可靠性十分重要,尚无能力实施高标准的数字贸易规则。这也是众多发展中成员特别是最不发达成员迄今未加入谈判的重要原因。但若游离于贸易协定网络之外,无疑会越来越边缘化,加剧全球数字经济的割裂程度。因此,类似RCEP更具包容性和多元化的规则建设路径仍然不可或缺。中国与发展中成员签署协定时,应侧重促进合作与发展、具备灵活性的电子商务条款,核心在于提升电子商务便利化和透明度、持续削减壁垒,保护网络消费者免受欺诈、促进中小微企业参与数字经济。

  第三,实现保障国家安全与跨境数据自由流动之间的平衡。随着跨境电子商务的迅猛发展,规范跨境数据流动的国际规则正在形成之中。从中国目前缔结的协定来看,电子商务条款的核心仍在货物贸易领域,在跨境数据流动方面存在较多空白。若一味规避这一问题,会导致中国与发达成员的规则分歧愈发难以弥合。无论是当前的电子商务诸边谈判,还是即将开展的中美第二阶段贸易谈判以及未来和欧盟的自贸协定谈判,都极有可能陷入僵局。不可否认,跨境数据流动给国家安全带来诸多挑战,但从中国进一步融入全球数字经济的前景来看,要尽可能平衡好国家安全和跨境数据流动的关系。一是借鉴美国经验,充分运用例外条款来保障国家安全所需的政策空间;[64] 二是借鉴欧盟GDPR,为保护个人信息可适度限制跨境数据流动。[65] 这样有利于防范跨境数据自由流动带来的安全风险。

  第四,力争在跨境电商领域建立真正公平的规则框架。中国拥有世界上最大的电子商务市场,跨境电商交易规模仍在持续扩张。欧美在这一领域并无显著优势,中国有机会引领全球跨境电商规则向真正公平的方向发展。首先,跨境电商在通关、物流、支付、税收等环节仍有继续提升便利化、促进中小微企业发展的空间,可结合国务院批准设立的跨境电商综合试验区和阿里巴巴、京东等全球领先电商的成熟经验,将好的做法通过规则确立下来,推进贸易自由化和便利化向更高水平发展,推动产业转型升级和商业模式创新。其次,跨境电商涉及大量的跨境数据流动,中国可在试验区内积极探索平衡国家安全、网络安全和跨境数据自由流动的可行方案,视情形、分阶段在RCEP、“一带一路”等区域经济合作伙伴中推广。再次,可适当引入当前电子商务诸边谈判中各方拥有广泛共识的谈判成果,促进全球跨境电商规范的整合。最后,中国在跨境电商实践中的有益经验,也可通过规则向外输出,供广大发展中国家参考,推动全球经济向更加平衡的方向发展。

  第五,致力于在全球层面提升电子商务监管合作水平。在多边治理框架诞生之前,提升全球监管合作水平对减少监管冲突至关重要。因此,建立一套兼容不同制度的基线是有价值的。[66]二十国集团(G20)作为国际经济合作的首要论坛,应当在这一领域有所作为。2019年6月,G20大阪峰会发布了《数字经济大阪宣言》,提出数字经济治理“需要可互操作的标准、框架和监管合作”。但仅有政治共识还不行,G20数字经济工作组和数字经济部长级会议应在此基础上,将宣言转化成可操作的实施指南,切实降低不同地区的监管异质性。因此,G20需要充分利用机制优势,成为联动七国集团(G7)峰会、金砖峰会、亚太经合组织(APEC)领导人峰会、WTO等机制的紐带,让这一议题获得更多讨论机会。在此过程中,中国应当积极扮演好协调者的角色,帮助推动不同治理机制间的互动和接轨,提升电子商务监管合作的深度和广度,为完善全球数字经济治理作出中国贡献。

  

  数字经济正在成为驱动世界经济发展的核心力量,未来几年将是全球数字贸易规则形成和发展的关键期。对WTO和中国来说,能否在其中扮演重要角色,关系到WTO在未来全球贸易秩序中的地位以及中国在数字经济治理格局中的地位。为此,需要在WTO框架内外进行更多探索。

  首先,G20机制与WTO的政策联动。2019年G20大阪峰会明确提出电子商务问题的讨论应以建立国际贸易规则为目标,呼吁在WTO第十二届部长级会议上取得实质进展。这说明G20正致力于实现峰会议程与WTO谈判的对接,让峰会共识助推电子商务谈判。但要真正富有成效,两大机制的政策联动不能仅停留于此,仍需深入到成员方的国内政策协调,通过具体路径减少不同监管措施的异质性,才有可能形成通往国际协定的必要共识。[67]

  其次,WTO在变革期间的定位。从现阶段来看,WTO若要实现体制性变革,尚缺乏必要的政治领导力和共识凝聚力,打破僵局还需要等待更多时间,但这不意味着它会失去存在的必要性。作为国际贸易领域最重要的多边机制,WTO的价值不应仅止于谈判、监督和争端解决,还在于它能为所有成员提供可以长期对话的平台,为加强彼此沟通与合作创造机会,以便更好地处理全球电子商务问题。认清这一点,有助于我们进行更佳规划,让WTO在渐进变革期间也能更好地体现出它的价值。

  再次,中国在全球数字经济治理中的角色。当前这一领域的领导力主要分布在美国、欧盟、中国和日本这四大经济体中,中国作为其中唯一的发展中经济体,若要发挥更大作用,必须充分发掘这一身份的内在价值,在数字贸易政策上提出能吸引广大发展中成员的方案,并帮助它们实现摆脱贫困的目标。不少发展中成员在电子商务基础设施方面存在严重限制,确保联通的可负担性和可靠性是参与互联网经济的第一步。在此基础上,完善物流供应链、电子支付等服务。例如,阿里巴巴基于电商和数字普惠金融的精准扶贫做法让落后地区民众与外部市场实现便捷连接。中国应努力成为发展中成员与发达成员间的桥梁和纽带,为弥合数字鸿沟、促进均衡发展提供中国智慧。

  [责任编辑:石晨霞]

  * 本文系上海市哲学社会科学规划青年课题(2018EGJ004)的阶段性研究成果。

  [①] 根据联合国贸易和发展会议(UNCTAD)的报告,2018年可数字化交付的服务出口达到2.9万亿美元,占全球服务出口总额的50%,较2005年增长2倍多,远超整体服务的出口增速。United Nations Conference on Trade and Development,Digital Economy Report 2019 (Overview), July, 2019, p. 6。

  [②] WTO电子商务谈判成员大多未区分“电子商务”和“数字贸易”这两个概念。因此,若未特别说明,本文对这两者也不作严格区分。

  [29] 自该禁令实施以來,发展中成员的年均关税收入损失约为100亿美元,其中最不发达成员的损失约为15亿美元,而高收入成员的损失仅为2.89亿美元。Rashmi Banga, “Growing Trade in Electronic Transmissions: Implications for the South,” United Nations Conference on Trade and Development, February,2019, pp. 17-20。

  [30] 按WTO最惠国税率计算,五个受损最严重的成员方是中国、印度、泰国、墨西哥、巴拉圭。

  [31] WTO, WT/GC/W/774, June 4, 2019.

  [32] 参见联合国贸易和发展会议:《2019年数字经济报告 价值创造和捕获:对发展中国家的影响》,第6页。

  [33] 跨国数字企业在欧盟的平均税率仅为9.5%,传统行业平均税率为23.2%。若开征数字税,法国每年将增加约5亿欧元的税收收入,英国每年将增加约4亿英镑的税收收入。

  [34] Agreement between United States and Japan Concerning Digital Trade, Article 4. 该条款第一句规定禁止要求一方提供或允许接触该方判定的(it determines)与其基本安全利益相抵触的任何信息;第二句规定不得阻止一方采取它认为的(it considers)为履行其维持或恢复国际和平、安全或保护其基本安全利益所必需的措施。“该方判定的”“它认为的”是国际法中“自裁决”性质的表述方式,旨在将“基本安全利益”的裁量权交由本国而非第三方行使,以保留本国经济主权。与此同时,条款并未对“基本安全利益”定义或进行范围限定。

  [35] Sally Adee, “The Global Internet is Disintegrating. What Comes Next?” BBC, May 15, 2019, https://www.bbc.com/future/article/20190514-the-global-internet-is-disintegrating-what- comes-next.

  [36] GATT第21条将一般安全例外基本限定于军事和国防领域。2019年4月,WTO就乌克兰和俄罗斯有关国家安全的争端作出里程碑式的裁决。《美日数字贸易协定》未对基本安全利益作出限定,未来美日数字贸易中的安全例外将不再限于军事和国防领域。

  [37] Charter of Fundamental Rights of the European Union (2000/C 364/01), Charter II, Article 7 & 8.

  [38] 政府根据行业和收集的数据类型来制定不同的隐私保护标准,由企业层面负责执行,以此来平衡商业需求和保护隐私的需要。

  [39] 美国宪法第四修正案规定:“任何人的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和查封”,案例中通常被解释为个人隐私不受政府官员的无理搜查和查封,但它并不适用于私人企业收集和处理个人信息的情形。

  [40] Robert Wolfe, “Leaning about Digital Trade: Privacy and Ecommerce in CETA and TPP,”World Trade Review, March 2019, pp. 69-70.

  [41] 例如,脸书大规模用户信息泄密事件、亚马逊涉嫌利用平台第三方商家收集个人信息牟利事件、谷歌“夜莺计划”等。

  [42] 根据《爱国者法案》第215条规定,检察官和情报单位可以在未经法律许可的情况下对电话、网络通讯以及金融交易进行监控;《外国情报监控法案》修正案702条款为美国政府情报机构获取位于美国境外的非美国公民的外国情报提供便利。正是这一法案为美国国家安全局的“棱镜计划”提供了授权,能够对即时通信和既存资料进行深度监听。

  [43] Robert E. Lighthizer, “Testimony before the U.S.-China Economic and Security Review Commission: Evaluating Chinas Role in the World Trade Organization over the Past Decade,” U.S. – China Economic and Security Review Commission, June 9, 2010.

  [44] 柯静:《新一轮世贸组织特殊和差别待遇之争及其前景》,《现代国际关系》2019年第8期,第28页。

  [45] WTO, WT/GC/W/757/Rev.1, February 14, 2019, p. 11.

  [46] Inside U.S. Trade, “Shea: Cross-border Data Flows ‘Lifeblood of Digital Economy,” Vol. 37, No. 21, May 24, 2019, p. 56.

  [47] 除了上文提到的安全例外条款,《美日数字贸易协定》中还增加了加密信息和通信技术产品条款,明确禁止他方要求转让或者提供使用加密技术的通信技术产品的专有信息。参见Agreement between United States and Japan Concerning Digital Trade, Article 21。

  [48] ECIPE,Digital Trade Restrictiveness Index, April 4, 2018, pp. 4-7.

  [49] 以欧盟为例,2020年欧盟公民数据价值有潜力增长至每年1万亿欧元。默克尔在演讲中公开敦促欧洲须从美国硅谷科技巨头手中夺回数据控制权。Guy Chazan, “Angela Merkel Urges EU to Seize Control of Data from U.S. Tech Titans,”Financial Times, November 13, 2019, https://www.ft.com/content/956ccaa6-0537-11ea-9afa-d9e2401fa7ca。

  [50] TFA是WTO成立以来的首个多边货物贸易协定。履约方式分为三类:A类措施,立即执行;B类措施,一定过渡期后执行;C类措施,一定过渡期且提供技术援助后执行。

  [51] 中国电子商务市场规模在2022年将达到1.8万亿美元,为同期美国电子商务市场规模的两倍多。Diginomica, “US E-commerce Firms Eye up China and India as Hugely Lucrative, but Increasingly Challenging,” April 22, 2019, https://diginomica.com/us-e-commerce- firms-eye-up-china-and-india-as-hugely-lucrative-but-increasingly-challenging。

  [52] Inside U.S. Trade Daily Report, “Business Groups Emphasize Data Flows as E-commerce Talks Resume,” June 24, 2019.

  [53] 2019年全球零售电子商务销售额增长的前十位除加拿大之外,另外九个均为发展中经济体,而其中七个都排在DTRI的前十五位,分别是阿根廷、中国、印度、印度尼西亚、马来西亚、俄罗斯、韩国。“Asia-Pacific B2C E-Commerce Market 2019F: Asia-Pacific is the World's Top Region in Online Retail Sales,” Business Insider, October 2019, https://markets. businessinsider.com/news/stocks/asia-pacific-b2c-e-commerce-market-2019f-asia-pacific-is-the-world-s-top-region-in-online-retail-sales-1028626963。

  [54] 如新西蘭、冰岛、挪威、爱尔兰、中国香港。ECIPE,Digital Trade Restrictiveness Index, April 4, 2018, pp. 6-8。

  [55] 确切地说,这一飞跃应追溯至奥巴马时期。TPP作为奥巴马时期亚太经济政策的重要抓手,一定程度上体现了美国主流精英阶层对维护美国主导地位的共识,其生命力并不会因为特朗普退出而消失,USMCA的数字贸易规则基本沿袭了TPP中的相关规定。

  [56] USMCA, Chapter 19, Article 19.11 & 19.12 & 19.16. 美韩自贸协定(修订版)虽首次突出信息自由流通的重要性,规定应避免阻碍信息跨境流动,但这种措辞并不具备实质约束力。此外,该协定未明确禁止数据本地化。参见KORUS FTA Final Text, Article 15.8。

  [57] USMCA, Chapter 19, Article 19.17.

  

《WTO电子商务谈判与全球数字贸易规则走向》

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