政工论文范文知识产权的保护与经营利用的关系

　　[摘要]：随着中国特许经营的日益活跃，特许经营的概念的越来越为公众熟悉，但是对特许经营的理解大多人停留在表面没有深入了解其中的含义，随着特许经营的不断发展，特别是知识产权的保护越来越成为特许企业的首要任务。特许企业的知识产权保护需要在哪些方面做好完善，是特许企业需要特别关注的方面。

　　[关健词]:特许经营,法律含义,性质特点,知识产权,政工论文范文

　　众所周知，“商号”是企业名称的组成部分。《企业名称登记管理规定》中规定，企业名称是商号(或字号)、行业或者经营特点、组织形式三部分组成。“企业名称”须经核准登记注册后方可使用，被特许人将取得的商号加入自己的企业名称中，一般再加入地域名称即可使用。《企业名称登记管理规定》同时规定“企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。”按照此规定，如果某个知名商标中的文字，已被人抢先登记在当地自己的企业名称中作为商号，那么，就会发生商标与企业名称中的商号，或特许经营中的商标或商号与已有的企业名称发生冲突的情况。此种情况的出现，不仅使特许经营企业总部无法顺利进入此地区，开展特许经营业务，对特许经营的发展是很大的阻碍。政工论文范文期刊投稿《法律科学杂志》创刊于1983年，是西北政法学院主办的、面向国内外公开发行的学术性刊物。本刊为双月刊，主编：韩松。国内统一刊号：CN61-1470/D，国际刊号：ISSN1671-6914。以探索新中国社会主义法制现代化理论为宗旨，努力反映法学研究的新成果。主要发表法学学术理论文章，注重学术性、专业性、知识性。

　　一、特许经营具有的性质特征

　　特许经营纠纷日益增多，但是工商部门、人民法院对特许经营的认识和研究并没有随着特许经营模式的发展而发展，杭州有法院将特许经营纠纷案由定为“联营合同纠纷”、“代理合同纠纷”，在江苏法院有的法院因为不了解特许经营的知识，甚至将特许经营纠纷案由定为“名称权纠纷”。出现以上笑话，主要是因为人民法院不了解特许经营的知识;应该说，特许经营关系既不是联营关系，也不是代理关系，更不是简单的名称权的授权。笔者认为，特许经营是一个复杂的体系，特许人与被特许人之间不是代理关系也不是投资关系，也不是简单的名称授权或商标授权，简单的理解，是一种契约关系。而且随着经济的日益发展，实际特许经营已经成为越来越个性鲜明的经营模式，在市场经济异常活跃的国家，特许经营所占的经济比例在国民经济比例中占有特殊的份额。

　　特许经营是以特许经营权的申请为核心的一种经营方式。其本质特征可以从以下三个方面来理解：1)特许经营是利用自己的专有技术与他人的资本相结合来扩张经营规模的一种商业发展模式。因此，特许经营是技术和品牌价值的扩张而不是资本的扩张。2)特许经营是以经营管理权控制所有权的一种组织方式，被特许者投资特许加盟店而对店铺拥有所有权，但该店铺的最终管理权仍由特许者掌握。3)成功的特许经营应该是双赢模式，只有让被特许者获得比单体经营更多的利益，特许经营关系才能有效维持。

　　二、关于特许经营

　　根据《商业特许经营管理办法》第二条规定“指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用;被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。”特许经营是一种特许人与被特许人之间的合同关系。也就是说，特许人与被特许人的关系是依赖于双方合同而存在和维系的;特许经营中特许人与被特许人之间不存在有形资产关系，而是相互独立的法律主体，由各自独立承担对外的法律责任;特许人对双方合同涉及的授权事项拥有所有权及(或)专用权，而被特许人通过合同获得使用权(或利用权)及基于该使用权的收益权;特许经营中的授权是指包括知识产权在内的无形资产使用权(或利用)，而非有形资产或其使用权;被特许人有根据双方合同向特许人交纳费用的义务;被特许人应维护特许人在合同中所要求的统一性。

　　三、特许经营立法状况

　　1、立法状况

　　特许经营的法律问题涉及面广，比较复杂，发达国家在多年的特许经营发展过程中已经积累了比较完善的特许经营法律体系和行业规范。根据《服务贸易总协定》(GATS)第三条规定，各成员国应及时公布有关或影响该协议执行的相关措施，以及其签署参加的有关或影响服务贸易的国际协定;至少每年公布一次，并对其它成员的询问作出迅速答复。这是透明度原则的具体体现。加入WTO以后，随着国际特许经营企业进人，我们必须尽快研究和参照国际上的有关做法，完善和建立既符合国情和中国特许经营企业利益又符合国际标准的法律体系和行业规范，以保证特许经营发展有一个良好的法律环境。

　　在此背景下，2004年12月30日商务部正式出台《商业特许经营管理办法》，该《管理办法》比原来的国内贸易部门的试行办法相对复杂和详细，是即将出台的《商业特许经营条例》(简称条例)的缩影，但是《商业特许经营管理办法》毕竟是部门规章，只能作为人民法院审理案件参考的依据，而不用直接写进裁判文书。《条例》自2001年起就列入国务院的立法计划，但由于各种原因，一直未能出台，《条例》出台也一直是特许行业关注的热点，这将对日益增多的特许经营纠纷的解决有了最直接的依据，因为以往，审理该类纠纷基本完全依赖《合同法》、《公司法》、《商标法》等，使得特许经营合同所特有的特征没有体现出来。特许经营纠纷有效解决还有赖于该部“特别法”的出台。

　　2、与特许经营相关联的法律法规

　　总体而言，有关特许经营纠纷的裁判，适用民法、合同法、公司法(商法)、合伙企业法、外商投资(法)、商标法、专利法、著作权法、反不正当竞争法、竞争法(反垄断法)、产品责任法等基本可解决。因此，特许经营关联法律除以上所述法律外，还包括行业特别法。例如，与饮食业相关的食品卫生法，与卷烟销售相关的专营条例，与药品销售相关的药品管理法等等。应当说，整个特许连锁系统的运作，需要运用各类法律法规。

　　四、特许经营中的知识产权保护问题

　　特许经营体系，最核心的是知识产权的保护问题，知识产权涉及商标、专利、著作权、商业秘密、不正当竞争等等。特许权的申请方是加盟总部，接受方是加盟店。总部申请的特许权一般包括商标、专利、商业秘密、技术秘密、经营诀窍等无形资产，如果总部没有形成这些无形资产，就不会出现特许经营模式。这些无形资产都属于知识产权范畴，所以，特许经营的核心实际上是知识产权的申请，而如何保护总部的知识产权属重中之重。

　　以下分别陈述：

　　1、商标

　　A、申请商标注册

　　特许经营的最重要特点之一就是商标权的许可使用。这就要求特许人要有已经注册的商标，要有在特许经营范围内的商标专用权。商标分商品商标和服务商标，特许经营对两种商标都有涉及，但更多的是涉及服务商标的许可使用。由于服务不同于商品，商品是有形的东西，商品商标可以直接标注在商品的外包装上，因此，很容易判断商品商标是否被侵权。而服务是无形的，它不像一般商品那样看的见、摸得着可以流通，而是由服务者直接提供给需要服务的人，所以，服务商标的侵权不像商品商标侵权那样直观、易判断。服务商标往往使用在服务场所、服务工装用具、以及店堂内外的装饰装潢、灯箱广告等上面，由于服务有一定的地理区域限制，因此，了解服务商标的途径，主要是通过广告宣传。服务商标的作用就是通过提供优良服务，表示服务出处和服务质量，达到广告宣传的效果，给公众以深刻的印象，从而更有效地吸引消费者。1999年3月30日国家工商行政管理局商标局发布了《关于保护服务商标若干问题的意见》，该意见第五条明确规定了服务商标的侵权范围，在一定程度上加大了服务商标的保护力度，对解决特许经营行业经常涉及的服务商标侵权纠纷，有积极的推动作用。

　　《商标法》及《商标法实施细则》和国家商标局制定颁布的有关商标权使用、保护的行政法规，是特许经营活动中涉及商标权许可、使用、管理、维权的法律依据。商标权是特许人和被特许人关注的焦点，是双赢的根基。不同的国家对商标的保护和商标的注册往往有不同的规定。有些国家商标保护采用使用在先原则，保护在先使用权，保护未注册的、在先使用的商标。中国只保护注册商标。在商标注册上采用“注册在先”原则，即相同或相近似的商标，批准在先申请的商标。在后申请注册的商标将得不到注册。这样的结果是不注册或在后申请注册的商标得不到法律保护，不管其商标是否以前使用过。在我国，商标的保护以注册为前提，注册以申请在先为原则。注册商标可以对抗未注册商标、在后申请注册的商标和实际使用而未注册的商标，注册商标是取得商标保护的第一步。

　　商标对于许经营企业的重要性是不言而喻的。特许经营中几乎没有不涉及商标的。所以注册商标和保护商标是特许经营企业不得不考虑的问题。因此为了保护总部的商标，最直接的途径即申请商标注册。

　　当然，并不是所有的已经注册的商标都必然没有任何疑义，特许总部在注册商标过程中还应注意分析商标注册的风险分析。上海上岛被销商标就是因为在注册过程中没有做好风险分析与评估，商标评审委员会认为，争议商标原注册人未经授权，将他人享有著作权的“上岛及图”标识图案申请注册商标，其行为根据《中华人民共和国商标法》第31条规定，作出评议：撤销对该争议商标的注册。结果表示：“上岛及图”作为注册商标已经再也不存在了。这样的结果，对特许总部还是加盟商来说，都是一种损失。

　　商标的保护，对于特许总部而言，应放在首要的位置，因为商标是维系特许总部与加盟商之间关系的最微妙的法律因素。虽然《商业特许经营管理办法》对特许总部商标方面并没有要求一定是“注册商标”，而是约定“总部拥有有权许可他人使用的商标、商号和经营模式等经营资源”，也就是即使是非注册商标，也可以授权他人也可以发展特许，但是对于特许总部而言，应首先考虑授予加盟商的是注册商标，同时注册过程中要考虑分析注册可能存在的风险。

　　B、签定商标使用许可合同

　　商标使用许可，是指商标注册人作为许可人通过签订商标使用许可合同，许可他人即被许可人使用其注册商标。特许经营的特点是同一服务商标由多个连锁店共同使用。由于不是“独此一家，别无分店”的情况，也就是往往都是一对多，甚至一对百，一对千的现象。签定商标使用许可合同可以明确许可使用的范围、方式、时间等因素，同时，签定各种不规范使用商标的违约责任，可以有效保护总部无形资产不受被特许人的不规范行为影响。因此，签定商标使用许可合同对特许总部来说具有积极意义。

　　C、申请驰名商标

　　驰名商标是指为相关公众广为知晓并具有较高声誉的商标。驰名商标标示的是品质优良并且信誉良好的商品或服务。在行业内处于领先位置的优秀企业都应考虑申请驰名商标，这对于提高消费这对企业产品或服务的认知度，提升企业在市场销售中的品牌形象都具有重要的作用。

　　特许企业领域中，在全国引起广泛关注的“小肥羊”商标争夺战，不亚于一场真正的战争。全国兴起的使用“小肥羊”商标的热潮，在发展前期，由于各家处于势均力敌的态势，谁也未能注册到“小肥羊”商标，同时，因为“小肥羊”在内蒙古代表着普遍意义的小羊羔的意思，没有人能认为“小肥羊”商标可以成为注册商标。但是由于近几年，由于内蒙小肥羊异军突起，打破了全国各地“小肥羊”的均衡态势，形成了“一股独大”的局面，于是，暗渡陈仓，通过申请驰名商标的途径，而获得了“小肥羊”商标的独家使用权，因而在特许领域获得相当的知名度，也很好的保护了自身的无形资产，在众多的“羊”中一枝独秀。

　　2、商号与商标的冲突

　　特许经营中“商号”(或曰“字号”)的许可使用也是十分重要的。2001年，杭州大光明眼镜有限公司(浙江大光明有限公司的前身)向工商部门申请“大光明”商标并获准。2002年，又获得“大光明眼镜”注册商标，同时该公司还注册了与“大光明”、“光明”相关的70多个防御商标。2003年1月，“大光明”商标被评为浙江省知名商标。

　　之后，浙江大光明眼镜有限公司以擅自使用“大光明”，侵害其“大光明”注册商标的合法权益为由，向杭州萧山大光明眼镜有限公司、杭州临安市大光明眼镜配镜中心、杭州市瓶窑大光明眼镜店、富阳市富阳大光明眼镜店等发函，要求这些企业停止“大光明”作为企业名称、字号使用，同时向省工商局提出请示，要求撤销这些企业使用的“大光明”名称、字号。笔者认为，该案例暂且不论其特殊的背景即关于老字号的保护问题，浙江大光明有限公司挑起这场眼镜业领域的大战，是对商标和商号的保护冲突问题研究的一个挑战。如果浙江大光明眼镜有限公司赢得了这场战争的胜利，无疑在特许业务的拓展方面注入了强心剂。

　　目前，解决这一冲突的唯一规范是国家工商行政管理局发布的《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》。该意见规定了商标与企业名称在使用过程中，发生冲突时的处理原则，但是，由于商标专用权和企业名称权，分别受《商标法》及《企业名称登记管理规定》的规范和调整，但这两部法规之间又没有明确具体的衔接性规定，因此，在实践中如何解决商标使用权与企业名称权，操作起来是非常困难的，极易使不正当竞争者有机可乘。

　　商标权与企业名称权的冲突由来已久。由于各法规之间的不协调，这个问题一直没能很好地解决。直到1999年4月国家工商行政管理局做出了“关于解决商标与企业名称中若干问题的意见”，商标权与企业名称权冲突的解决才有了法律依据。该意见的主要精神是承认在先权利，哪个权利取得在先，就承认那个权利。同时，特许经营合同终止后被特许人的在商标、商号方面的行为规范在《商业特许经营管理办法》第十六条也有体现“特许经营合同终止后，原被特许人未经特许人同意不得继续使用特许人的注册商标、商号或者其他标志，不得将特许人的注册商标申请注册为相似类别的商品或者服务商标，不得将与特许人注册商标相同或近似的文字申请登记为企业名称中的商号，不得将与特许人的注册商标、商号或门店装潢相同或近似的标志用于相同或类似的商品或服务中。”

　　3、专利法

　　中国1984年颁布了《专利法》。中国专利法划分了三种专利作为该法的保护客体，即发明专利、实用新型专利和工业品外观设计专利。

　　1993年《专利法》曾进行过一次修改。修改主要是扩大了专利法保护的客体，如化学品、药品、食品、调味品等，和延长了保护期限，如发明专利从15年延长到20年，实用新型和外观设计专利从8年延长到10年。93年的专利法修改对特许经营企业可能最有意义的是食品和调味品可以获得专利保护了。餐饮业中的特许经营企业对其发明的特色食品有可能可以获得专利保护了。

　　去年一时风靡全国的的“土家烧饼”象流星一样闪过，这阵风一过就“退烧”了。土家烧饼失败的原因之一就是：风味食品的创始人没有在推广前就首先申请注册好专利，也就无法通过专利法保护“土渣烧饼”。一但配方流入市场，仿冒的、假冒的土家烧饼如雨后春笋般涌现，这个市场一片混乱，因此土家烧饼全线崩溃。

　　4、著作权问题

　　特许经营企业在特许经营中可能遇到的版权问题大概有两个方面，一方面是文字作品，另一方面是计算机软件作品。文字作品可能有操作手册、宣传画等，计算机软件可能有各种应用软件等。其中，如果将一种文字的操作手册翻译成另一种文字而未经作者授权，可能会侵犯作者的精神权利。随着现代科技的发展，使计算机的应用渗入到各个应用和管理环节。为这些应用和管理而自行编制的计算机软件都可获得版权的保护。

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