知识产权论文参考电子商务管理中知识产权应用特点

 　　对于现在电子商务管理中的新知识产权的审查义务标准的措施和管理政策的要求有哪些体现方面，以及对知识产权的应用条例等等，文章对这些方面做了介绍。本文选自：《知识产权》,《知识产权》志遵守国家法律、法规，在政治上坚决贯彻党的路线、方针、政策，秉承开展知识产权学术研究与交流，促进知识产权事业的完善与发展的宗旨，坚持正确的办刊方向，为我国知识产权事业的发展发挥了很好的理论导向作用。

　　摘要：在网络技术服务提供者的着作权侵权责任认定中,避风港原则的实质是,由于网络技术服务提供者事前预防着作权侵权的成本太高,因此不应要求网络技术服务商承担事前审查义务。而与避风港原则配套的通知删除规则,实际上是要求权利人分担一定的预防成本,即搜索并提供有效的通知。避风港原则的广泛确立表明合理预防原则实际上已经普遍贯彻在网络环境下知识产权保护的立法原则和司法实践中。

　　关键词：电子商务,知识产权凭条,知识产权要求,知识产权论文

　　一、过错与知识产权审查义务

　　(一)认定侵权责任的两种法律逻辑

　　电子商务交易平台的知识产权侵权责任认定在不同国家有不同的法律逻辑,在我国的司法实践中,电子商务交易平台是否侵犯知识产权主要有两种法律逻辑。第一种法律逻辑,是按照《侵权责任法》第36条的规定,如果知识产权权利人未通知之前,电子商务交易平台就已经知道侵权事实而未采取必要措施,则应当承担侵权责任。如果之前不知道,但权利人通知之后电子商务交易平台仍未采取必要措施,也应当对扩大部分的损失承担侵权责任。这里的通知,应当是使电子商务交易平台知道侵权行为存在的通知。在我国的司法实践中,当事人对于明知侵权行为而未采取必要措施应当承担侵权责任没有争议,主要的争议在于,在权利人通知前后,电子商务交易平台是否应知侵权行为而未采取必要措施。因此按照第一种法律逻辑,电子商务交易平台是否有过错的认定关键在于认定其是否应知侵权行为而未采取必要措施。

　　第二种法律逻辑,是认定是否构成直接侵权和间接侵权。按照这种逻辑,电子商务交易平台只是提供交易平台,并不直接销售商品,只有作为网络用户的网络卖家构成直接侵权而且电子商务交易平台有过错的情况下才承担侵权责任。我国有法院2006年就认为,在网络卖家构成“直接侵权”的情况下,电子商务交易平台才可能因为未尽到合理的审查义务和审查义务而承担 “帮助侵权责任”。[5]在区分直接侵权和间接侵权的美国,是否构成间接侵权也取决于行为人在知道或者应当知道侵权行为后是否继续提供帮助。[6]因此,按照第二种法律逻辑,电子商务交易平台构成间接侵权也以过错为前提,这里的过错是指明知或应知侵权行为而未采取必要措施。

　　(二)知识产权审查义务的重要性

　　电子商务交易平台是否明知侵权行为而未采取必要措施属于事实问题,如何认定取决于当事人的证据和证据规则。在我国的司法实践中,很少有案件对电子商务交易平台是否明知而未采取必要措施有争议,多数案件的争议焦点在于是否应当知道侵权行为而未采取必要措施。是否应当知道的判断,并非单纯的事实认定,前提是界定电子商务交易平台应当承担的知识产权审查义务。在界定了审查义务后,如果认定电子商务交易平台违反了其应当承担的知识产权审查义务,就应当认定其有过错。因此,无论是第一种法律逻辑还是第二种法律逻辑,在我国的司法实践中,电子商务交易平台的知识产权侵权责任认定的关键都集中在其是否违反知识产权审查义务上。知识产权审查义务的界定,本质上是一个法律解释和适用问题。法律的解释和适用就是判断,而判断的核心则是裁量和政策选择。[7]因此,电子商务交易平台知识产权审查义务的界定应当全面考虑公平和效率等各方面因素。

　　二、确定审查义务标准的基本原则

　　为了正确地界定电子商务交易平台的知识产权审查义务,有这样两个基本原则应当遵守:第一,强调公平的利益平衡原则;第二,强调效率的合理预防原则。

　　(一)利益平衡原则

　　所谓利益平衡原则,是指网络技术服务提供者、权利人和社会公众之间的利益应当平衡。传统着作权保护主要涉及着作权人与社会公众之间的利益平衡,而网络着作权保护则涉及着作权人、网络服务提供者及社会公众三者利益之间的平衡,网络服务提供者成为利益衡量的重要环节。其中,就后两者而言,对于网络服务提供者的利益考量涉及互联网产业的发展,对于社会公众利益的考量涉及网络资源的公共使用、公共创新空间、言论自由等公共利益。[8]正如最高人民法院在《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 第1条中所规定的那样,人民法院审理网络服务提供者侵害知识产权民事纠纷案件,在行使裁量权时应当兼故权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。例如,如果网络技术服务提供者从被控侵权信息的网络传播中直接获得了经济利益,则应当承担保证被控侵权信息不侵害他人合法权益的义务,对被控侵权信息的知识产权合法性进行审查。

　　(二)合理预防原则

　　所谓合理预防原则,集中体现为汉德公式所隐含的规则。在1947年的Carroll Towing案中,美国第二巡回上诉法院的汉德(Leaned Hand)法官对侵权法上的过失进行了新的界定。汉德法官认为,如果预防的成本小于事故导致的损害与事故发生的可能性的乘积,则认定被告未采取预防措施就存在过失。[9]上述规则被称为汉德公式。汉德公式的基本原则是:当行为人采取预防措施的成本小于预期事故造成的损害时,法院应当判决侵权行为人承担损害赔偿责任,这样可以促使处于相同地位的所有行为人采取必要的预防措施以减少损害的发生。汉德公式的推论是:应该将风险分配给能够以更低成本进行预防的一方,对于无法预防的风险则应配置给能够以更小成本进行预防一方,从而为侵权的有效预防提供恰当的激励,实现社会损失的最小化。

　　应用于网络环境下的知识产权保护,合理预防原则的第一个要求是,网络服务提供者采取的预防措施必须是必要的、合理的,基于效率的考虑,不能要求网络服务提供者承担过重的或不必要的预防成本。例如,在一般情况下,不能要求网络技术服务提供者在信息发布前对所有信息都进行合法性审查,因为这样做的成本太高。除了美国“数字千禧年版权法”(简称DMCA)第512条的避风港原则外,立法方面的典型例证还有“欧盟电子商务指令”第15条的规定,即网络技术服务提供者不负有非法行为的一般性事前审查义务。再例如,如果网络服务提供者没有采取同行业普遍采取的预防侵权的技术措施,则可能被认定为有过错;如果网络服务提供者是否针对相同信息的重复侵权行为没有采取相应的合理措施,也可能被认定为有过错。合理预防原则的第二个要求是,无论是权利人还是网络技术服务提供者,如果能够以更低的预防成本预防具体案件中的特定侵权行为,则应当将不利后果分配给该行为人,从而有利于激励该行为人采取社会成本最小的预防措施。

　　三、事前审查义务的标准(一)事前审查的情形

　　虽然电子商务交易平台不负有一般性的知识产权事前审查义务,但在有些情况下仍然可能与网络卖家承担相同的知识产权审查义务。如果电子商务交易平台直接从交易中获得经济利益,按照利益平衡原则和合理预防原则,也应当对其直接获得经济利益的特定交易信息进行事前审查。什么是直接获得经济利益,实践中需要个案具体分析。但基本原则是,这种“直接获得经济利益”应当是足以使其知道特定交易信息的内容的“直接”,是跟特定交易信息的内容挂钩的“直接”。反过来,如果经济利益与被控侵权信息内容相联系,就要求网络技术服务提供者应当知道被控侵权信息的内容;如果经济利益并不与特定内容相联系,不要求应当知道。

　　如果电子商务交易平台与网络卖家合作经营,直接从特定交易行为中获得利益,也应当对特定交易信息承担知识产权审查义务。如果与直接提供商品或服务的网络用户合作经营,或者从特定的交易行为中直接获得经济利益,实际上与直接提供商品或服务的网络用户处于相同的法律地位。按照权利义务对等的原则,电子商务交易平台在这两种情况下应当进行事前审查,承担权利瑕疵担保义务。在实践中,合作的主要模式是一方直接提供商品或服务,电子商务平台提供交易平台。既然合作是与被控侵权信息的内容相挂钩,网络技术服务提供者就应当知道被控侵权信息的内容,因此进行事前审查的成本也并不会太高。

　　(二)事前审查的标准

　　电子商务交易平台在交易信息发布前就应当知道被控侵权信息的内容的情况下,其应当对该交易信息进行知识产权合法性审查。此时,电子商务交易平台的法律地位等同于网络卖家,如果被控侵权信息侵害他人知识产权,应当推定其有过错。为什么是推定,如果电子商务交易平台确实能够证明其已经尽到审查义务,则可以认定其没有过错。至于审查义务的标准,还应当结合利益平衡原则和合理预防原则和具体案件的情况具体分析。

　　电子商务交易平台对交易信息的知识产权合法性进行审查的程度,在司法实践中可能有两个标准。第一个标准,权利人主张的标准,电子商务交易平台应当确保信息绝对不侵权才能发布,只要有可能侵权就不能发布。按照这个标准,只要交易信息在结果上构成侵权,就认定电子商务交易平台有过错,这一要求使电子商务交易平台承担了过高的预防成本,不符合合理预防原则和利益平衡原则。第二个标准,如果电子商务平台提供者从特定的交易行为中获得直接经济利益或者与网络卖家合作经营,其也只是承担销售者的审查义务。

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