房地产宏观调控背景下建筑施工企业法律风险及对策

来源：职称驿站所属分类：房地产论文发布时间：2012-08-23 09:47:14浏览：次

　　关键词：房地产，宏观调控，建筑施工企业，风险，对策
　　摘要：2010年以来，国家针对过热的房地产先后出台了一系列宏观调控政策，房地产企业面临重新“洗牌”，而与房地产企业密切相关的建筑施工企业风险也在加大。这些风险无一例外的最终都将以法律风险的方式表现出来。我们必须充分认识这些风险，并及时应对。
　　一、房地产宏观调控背景
　　2010年1月，为了促进房地产市场平稳健康发展、稳定市场预期，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》，但第一季度全国大中城市房屋价格增长速度仍然过快，房地产市场投机因素日益增强。2010年4月17日，国务院直接针对房价、地价上涨过快的形势出台《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》，明确提出坚决遏制部分城市房价过快上涨，实行更为严格的差别化住房信贷政策。通知中提出十条举措，但房价仍未压住。2010年9月29日，被称为史上最严楼市调控政策的“新国五条”出台，很快，全国各大城市纷纷据此出台地方性的调控细则，其中，以北京、上海、广州等14个城市出台的“限购令”最为人所关注，而这一系列的房地产调控细则，也产生了前所未有的调控效果。这些政策的出台直接导致了商品房成交量的低迷，甚至在某些楼盘出现了停滞现象，从而导致开发商回笼资金速度减缓。由中国房地产协会和兰德咨询联合发布的《中国房企经营管理状况(2011)》蓝皮书指出，截至2010年底，全国有房地产开发企业近7万家，两年内累计减少近1/4，并且呈现加速减少的态势。在调控背景下，房地产企业的“洗牌”不断加剧。如果现行调控政策能落实到位，到2015年，预计将有30%的房地产企业被洗牌出局。在房地产企业的“洗牌”不断加剧的情况下，与房地产企业密切相关的建筑施工企业风险也在加大。
　　二、当前建筑施工企业的法律风险
　　国家实施宏观调控，建筑施工企业风险也在增加，有来自市场本身的，有政策层面的，也有管理方面的，而这些风险无一例外的最终都将以法律风险的方式表现出来，这些法律风险概括起来主要有以下几点。
　　（一）施工合同风险
　　施工合同风险主要表现在以下几方面：
　　1、合同主体不当。合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件之一。但是，房地产实行宏观调控背景下，建筑施工企业业务处于不饱和状态，一些建筑施工企业只要听说有工程可做往往不注意审查对方的主体资格。
　　2、合同条款挂一漏万。特别是当前形势下，建筑施工企业好容易才有一单业务，惟恐业务跑掉了，签订合同时不敢提违约责任。一旦发生违约，在合同中看不到违约如何处理的条款。导致建筑施工企业无法维权。
　　3、只有从合同而没主合同。主合同是指能够独立存在的合同，如建筑工程总承包合同等。从合同是指以主合同的存在为前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保证合同、抵押合同等。
　　4、违反法律法规强制性规定签合同。《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同属于元效合同，而无效合同是不受法律保护的。但是，房地产实行宏观调控背景下，不少建筑施工企业所签订的合同，往往是违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同，属于无效合同。
　　5、应变更合同的没有及时变更。在履约过程中合同变更是正常的事情，但在当前房地产宏观调控背景下，作为承包方的建筑施工企业，不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识，结果导致了损失。
　　6、应当发出的书函没有及时发。在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，既是履约的一种手段，也是建筑施工企业自我保护的一种招数，但在房地产宏观调控背景下，不少建筑施工企业往往不重视书函的及时发出，结果正当的权益得不到保障。
　　（二）债务承担风险
　　1、银根紧缩，迫使建筑施工企业垫资、带资施工从而带来成本风险。从紧的货币政策导致市场资金总量减少，面对国家限制房价的各项政策，上游企业的资金吃紧，对施工企业的影响也是必然的，土地出让受控、银行借贷受限、地方政府靠出让土地和贷款建设的资金断源，上游企业为了缓解急于上项目苦于无资金的矛盾，竟相效仿全垫资招标模式向施工企业转嫁风险，而处于竞争夹缝中的建筑施工企业为了生存，养人保市场，在招投标过程中不得不迫于形势参加竞标压价。
　　2、房地产宏观调控，银行供币受限，有可能迫使建筑施工企业放弃优先受偿权。在资金普遍困难的情况下，银行往往以要求建筑施工企业放弃优先受偿权为条件来决定是否发放贷款，于是便会出现同意条件便会失去优先受偿权，不同意便会得不到贷款的局面。
　　（三）劳动用工风险
　　建筑施工企业是劳动密集型行业，但由于工程施工的阶段性、流动性、劳动环境差、劳动强度大、危险性高等特殊原因，施工过程中人员大量更替和务工者自身的流动，人员频繁大出大进，人员的流动给劳动合同的签订和用工管理工作带来很大挑战，加之在房地产宏观调控背景下工程建设单位苛刻的工程招标条件，施工企业用工风险也日益严重，主要表现在以下几方面。
　　1．用工主体资格产生的风险。一些建筑施工企业，在房地产宏观调控背景下，为节约成本往往将部分工程分包工头，由包工头自行招聘，自行用工，而包工头又不注意施工安全，从而造成工人受伤，最后买单的是建筑施工企业。根据《劳动合同法》第九十四条规定，规定，包工头或承包人不具备用工主体资格，不论员工是由施工企业还是包工头或承包人招聘的，也不论承包合同如何约定，用工主体均是施工企业，必须承担责任。即使建筑施工企业根据承包合同起诉包工头或承包人且胜诉，但包工头赔偿能力非常有限，其损失往往也很难挽回。
　　2．劳务派遣产生的风险。《劳动合同法》对劳动派遣员工与施工企业之间的关系已经进行了规范和确认，施工企业与派遣员工之间一旦发生争议时，施工企业将承担连带法律责任。但因建筑施工企业流动性强，逐年增多的劳务派遣制员工使企业管理难度加大，如施工企业未及时督促劳务派遣单位与劳务派遣制员工签订劳动合同，或管理越位往往会导致其与施工企业的事实劳动关系。3．用工管理流程方面的风险。未按合法程序制定规章制度，往往导致建筑施工企业不能依法依章管理，在司法审判中，对于没有经过合法程序而制定的规章制度，将面临不被法院承认的风险。
　　三、化解建筑施工企业法律风险的应对策略
　　（一）建立现代企业制度，完善科学决策机制，从源头上防范法律风险。通过重大决策的预先审查制度、审慎合理的决策授权制度、科学规范的议案组织程序等，逐步建立起科学的决策机制，并将建立健全法律风险防范机制与加快建立现代企业制度、完善法人治理结构有机结合起来，使法律风险的防范机制成为建筑企业内部控制体系的重要组成部分。
　　（二）制定和完善规章制度，健全内部监控机制，为防范法律风险提供制度保证。建筑企业经营管理过程的法律风险相当一部分来源于建筑企业内部管理制度不完善或执行不到位，法律风险防范的终极目标是把建筑企业的一切生产经营活动都纳入法制化轨道，并外化于各级经营管理者和全体员工的行为规范。
　　（三）建立法律顾问制度，充分发挥法律在企业重大决策和经营管理中的作用。建立建筑企业法律顾问制度，配有专职人员负责法律事务管理，建立起法律风险防范体系。在建筑企业各项建设的立项、改制、外事活动、投资及招投标工作中，都有专门的法律人员严格把关，为确保建筑企业的经营活动合法有效和规避经营风险，提供了可靠保证。
　　（四）建立法律工作室，提升建筑施工企业法务能力。除外聘律师作为法律顾问外，还应当建立法务部或法律工作室处理日常法律事务。逐渐实现由事务型向管理型转变，由静态服务向动态监管转变，由被动应对向主动参与转变，将法律风险的防范与控制作为核心业务。
　　（五）针对资金困难，加强履约管理，防范债务纠纷。对由实际施工人内部承包经营的项目，应提前介入，对已收款、应收款、已付款、应付款金额，及项目工期、质量、安全等情况摸底排队，并制作清单由内部承包人签字确认。由实际施工人内部承包经营的项目，应将项目章、技术资料专用章、财务章等由公司指派人员保管、控制，使项目资金应在施工企业监管下使用。对查实确无资金来源支付应付款，又无法达成以资产抵债协议的开发商，应在法律规定的期限内提起诉讼，采取财产保全措施，以免丧失优先受偿权。对于已出现付款违约，开发商后续资金来源不明确的在建项目，坚决采取停工等措施，以免损失进一步扩大，并做好固定证据、及时索赔的工作。
　　（六）建立健全企业劳动用工管理体系，规范用工行为，控制用工风险。完善和规范外部劳务队伍使用管理制度，是做好用工管理工作的基础。依法接受劳务派遣，科学设计劳务派遣合同、规范操作流程。建立和完善劳动用工各环节的规章制度，确保规章制度的内容合法，在制定、修订流程方面，要确保关系员工切身利益的规章制度和重大事项经职代会或职工大会审议通过，并通过公示等形式告知公司每一名员工。建筑施工企业应当根据自身的具体情况建立起劳动合同管理体系，根据岗位、工种以及员工层次的不同，制定不同的劳动合同文本，条款内容应严谨严密，以避免在劳动纠纷中因约定不明而陷入被动的境地。
　　（七）转变经营策略，提高抵御风险的能力。建筑施工企业要顺应房地产宏观调控的大势，积极调整经营战略，在自身流动资金不足、融资能力不强的情况下，要慎接少接全垫资项目，可向资金兑付率较高，市场容量较大的交通项目发展，向国家和外商重点投资的西部市场开发，同时对通过充分论证可承接的大型垫资工程，可试行联合投资，按照项目股份制的模式运作。通过施工企业间的资源优化组合，优势互补提升整体实力增强抵御风险的能力。
　　总之，建筑施工企业在房地产宏观调控背景下，应当及时预见可能出现的法律风险并及时采取应对措施，及早防范，只有如此，才能安全渡过“冰河”期。
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