证券投资基金管理人法律义务职称论文网

 　　内容提要：证券是多种经济权益凭证的统称。它主要包括资本证券、货币证券和商品证券等。狭义上的证券主要指的是证券市场中的证券产品，其中包括产权市场产品如股票，债权市场产品如债券，衍生市场产品如股票期货、期权、利率期货、期权等。证券学的学科体系是由从不同角度研究证券市场的行为特征及其运行规律的各分支学科综合构成的有机体系，主要包括传统证券学理论和演化证券学理论两大研究领域。

　　关键词：证券,证券投资,基金管理人,管理人法律义务

　　证券投资基金作为一种大众化的投资理财工具，体现了基金资产所有权与经营权的分离。这种分离易产生基金管理人“内部人控制”风险，作为基金核心主体的基金管理人易于利用手中掌控的经营权损害基金和基金份额持有人的利益。基金治理结构失衡、基金运作管理缺乏有效监督和制约等因素加大了基金管理人的道德风险，于是下面这样一种制度设计便成为证券投资基金体制中的关键：在赋予证券投资基金管理人极大权力的同时，如何对这种权力进行有效约束?绝对的权力必然导致绝对的腐败，如果基金管理人的投资权力得不到有效的制约和监督，管理人便可能滥用其投资权力，甚至利用基金资产为其个人或有利害关系的第三人谋取私利，从而违反证券投资基金的本旨。在我国当前情况下对基金管理人的权力进行约束，确立基金管理人的法律义务显得尤为必要。在我国，现有基金法规不完善，基金管理行业道德水平和基金管理人投资水平低下，基金管理人利益冲突交易时有发生，对基金持有人的法律救济手段和证监会对基金管理人的监管都难有好的效果。因此，本文主张借鉴英美等基金业发达国家的做法，用英美等国证券投资基金管理人的法律义务——信赖义务来规范我国基金管理人的行为。

　　本文以四万字的篇幅，试图以宏观和微观相结合的角度，运用信托法、契约法、民法、公司法、证券法等多方面的法律知识对基金管理人信赖义务理论予以较为深入的阐述，并结合实际分析在我国确立基金管理人信赖义务的必要性和现实意义及如何对基金管理人的信赖义务进行多方位监控。全文共分五个部分：

　　第一部分：证券投资基金概论。这部分首先介绍了英美德日等国对证券投资基金的不同定义，以此反映各国法律对证券投资基金功能和形式的不同规制和各国立法技术的差异，接着文章介绍了证券投资基金的两种基本分类，并阐述了各类证券投资基金的基本定义、当事人构成和彼此间的区别。证券投资基金的特征在这部分也有论述。总之，这部分内容对证券投资基金进行了初步的阐述，并为下文的展开垫定一个理论基础和视角前提。

　　第二部分：证券投资基金管理人的法律义务——信赖义务。信赖义务是一个源自英美衡平法的概念，它与大陆法中的诚信义务、善良管理人的注意义务、信托法中的信托义务皆有区别。证券投资基金中所有权与经营权分离、基金管理人易产生“内部人控制”风险、基金管理人职务目标与私人目标的脱节等构成了基金管理人信赖义务的制度性因素。英、美、日等国皆有信赖义务的立法实践。在我国目前基金法规不完善、基金行为道德水平低下、基金业存在种种不规范行为乃至基金黑幕的情况下，确立基金管理人的信赖义务显得尤为必要。

　　第三部分：证券投资基金管理人的注意义务。注意义务是基金管理人信赖义务中的积极作为义务，它的法律渊源大致来源于契约法、侵权法和衡平法三方面。注意义务的标准应以客观标准为原则，以主观标准为补充，并应采用高于一般受托人的标准——专家标准。注意义务的内容包括对投资对象的限制和对投资方式方法的限制。

　　第四部分：证券投资基金管理人的忠实义务。基金管理人的忠实义务即基金管理人应防止自身与基金或基金持有人之间的利益冲突，其核心内容即利益冲突之禁止。利益冲突交易可划分为三种形式：本人交易、共同交易和代理交易，。本部分着重对这三种利益冲突交易的法律规制予以阐述，并分析了在我国明确基金管理人忠实义务的必要性。

　　第五部分：对证券投资基金管理人信赖义务的监控。笔者主张：应通过对证券投资基金监管模式和证券投资基金立法模式的选择建立对基金管理人信赖义务的宏观监控;通过发展开放式基金和公司型基金建立对信赖义务的机制性监控;通过基金份额持有人和基金托管人的监督建立对信赖义务的当事人监控;通过完善基金治理结构和基金管理人治理结构建立对信赖义务的结构性监控。这样才能构建筑起对基金管理人信赖义务履行的宏微观相结合、内外部制衡兼具的全方位、多层次、多角度的监控体系，以切实维护基金投资者的利益。

　　第一章、证券投资基金概论

　　“基金”一词来源于英文中的“fund”，意为“把自己财产委托给他人，由他人进行管理、运用”。而所谓投资基金，是指由某些机构通过发行受益凭证募集资金，将所募资金专门投资于有价证券或其他投资项目的一种投资工具。现资基金制度在发达国家已经成为整个金融体系的重要组成部分。在美国，它甚至已取代了商业银行的传统优势地位，对金融制度和企业制度的演变与创新产生了非常积极的影响。在发展中国家基金产业亦方兴未艾。投资基金的强劲发展势头使对投资基金法律规制的研究显得尤为重要。作为投资基金的一种，证券投资基金是将所募集资金投资于各种有价证券的一种投资工具形式，其重要性在投资基金中不言而喻。

　　一、证券投资基金的定义

　　证券投资基金在各国有不同的称谓，在美国称为投资公司，在英国和我国香港被称为集合投资计划，在日本、韩国和我国台湾称为证券投资信托，在我国则称为证券投资基金。各国证券投资基金亦有不同的定义，反映了各国法律对证券投资基金功能和形式的不同规制，也体现了立法技术的差异。以下就不同国家不同方式的定义形式予以阐述。

　　1.美国对证券投资基金的定义

　　美国有关法规的定义侧重于规制证券投资基金的投资方式，其定义为：“任何主要从事和拟主要从事投资、再投资和证券交易的发行人，并且该发行人拥有或拟购买的投资证券(不含政府证券)不低于其本身资产总值的40%”该定义主要阐述了证券投资基金的投资方式和所投资的证券在基金总资产中的比重，而没有反映投资公司的内部机构组成和各当事人之间的权利义务关系。

　　2.英国和我国香港对证券投资基金的定义

　　英国有关证券投资基金的定义为：“有关某些资产的任何安排，通过这种安排使参与者能够得到由于获取、占有、管理或处置这些资产所带来的利润或收益，而且参与者并不对资产进行日常控制。”我国香港将集合投资计划定义为单位信托或互惠基金法团。单位信托是指：“任何具有以下目的或效果的安排，即：为在进行收购、持有、管理或出售证券或其他任何财产而赚取利润或收入的信托受益者提供便利”。互惠基金法团是指：“任何主要参与或意欲主要参与证券投资、再投资或交易业务的公司，以及任何提供销售或拥有自己作为发行者可回赎股票的公司。”从以上可看出，英国与我国香港有关证券投资基金的定义一脉相承，显得比较抽象，仅仅强调投资基金这种制度安排的功能，而对证券投资基金的形式、结构，有关权利义务等统统没有涉及。

　　3.日本、德国的证券投资基金的定义

　　日本《证券投资信托法》第2条规定：“本法所称‘证券投资信托’，是指基于委托人的指示，以将信托财产作为对特定有价证券的投资加以运用为目的的信托，且以将其受益权分割，使不特定的多数人取得为宗旨者”。德国《投资公司法》第1条规定：“投资公司……本着分散风险的基本原则，以自己的名义，与投资者(份额持有人)共担风险，将投放在该机构的货币与自有资产区分开来，投资于本法所允许的基金形式……并就此向份额持有人颁发权益证书(份额凭证)。”这种定义方式规定了委托人、受托人和受益人之间的权利、义务关系，规定了投资对象甚至投资原则，是较明确具体的定义形式(尤以德国证券投资基金的定义为甚)。

　　4.我国证券投资基金的定义

　　在我国早期地方立法中将证券投资基金称为信托投资基金。如上海市《人民币证券投资信托基金暂行管理办法》第3条规定：证券投资信托基金是指由基金发起人或由其委托的基金管理人根据投资信托契约并通过一定方式向社会公开发行基金的信托受益凭证所募集的专门买卖或投资于各种有价证券的专项资金以及由上述资金所形成的各项资产。深圳的《投资信托基金管理暂行规定》也有类似定义，不过其所指投资信托基金之外延不仅及于证券投资基金，还包括投资于其他项目的产业投资基金等。我国1997年颁行的《证券投资基金管理暂行办法》中的定义为：“一种利益共享，风险共担的集合证券投资方式，即通过发行基金单位，集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事股票、债券等金融工具投资”。我国2003年10月通过的《证券投资基金法》没有对证券投资基金进行直接定义，而是通过阐述其运作模式、投资方法等进行间接定义，其第2条规定：“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法。”由上可见，我国对证券投资基金的定义涉及当事人的权利义务关系、投资对象、投资方式等，与日本、德国的证券投资基金定义模式类似，比较具体明确。

　　二、证券投资基金的种类

　　按学界一般观点，证券投资基金有两种基本分类：一类分为契约型基金和公司型基金，另一类可分为封闭型基金和开放型投资基金。

　　1、契约型证券投资基金和公司型证券投资基金。这是以基金的组织形态为标准对基金进行的分类。契约型证券投资基金是依据信托法原理，在信托契约基础上建立起来的投资基金。它由委托人、受托人和受益人三方当事人组成。在我国，委托人是基金的发起人，可以是具备法律资格的证券公司、信托投资公司或基金管理公司。发起人筹建投资基金，然后由发起人选定基金管理公司，再由基金管理公司选择一个商业银行作为托管人，二者就投资基金的经营、运作、管理等问题签订基金契约，向投资者发行受益凭证募集资金。基金契约虽然是基金管理公司与托管人签订的，但投资者通过购买受益单位，加入到基金契约当中。投资者购买受益凭证缴纳的资金构成信托财产。经理人根据信托契约负责基金信托财产的投资组合管理和运用;托管人对基金信托财产进行妥善地保管，执行基金管理人的投资指示等;投资人按所投资的份额享有投资收益并相应地承担投资风险。契约型基金是历史最为悠久的一种基金，英国、日本、新加坡和我国现行的基金绝大部分是契约型基金。

　　公司型基金是具有共同投资目标的投资者依据公司法组成的以盈利为目的的采取股份制有限公司形式的投资公司。投资者以购买股票的方式成为投资公司的受益人(股东)，并按其所拥有的股份大小在股东大会上行使权利。股东大会选举的董事会享有公司名义上的经营权，依据公司章程对基金资产负有保值增值的责任。实际上，董事会经常委托一个专业的基金经理公司代为经营，并把公司资产委托给一个托管人代为托管。基金公司实质上进行的是外部管理，它没有自己的雇员，其运作是通过契约由关联公司或机构来完成。

　　契约型基金与公司型基金的主要区别如下：(1)两者设立的法律依据不同。契约型基金以财产信托制度为基础，公司型基金是依据公司法组建的。(2)契约型基金无法人资格，而公司型基金有法人资格。(3)契约型基金据以运作的文件是基金契约，公司型基金据以运作的文件是公司章程。(4)契约型基金发行的是基金单位受益凭证，其上面代表的是基金份额持有人的受益权。公司型基金发行的为股票，其上面代表的权利在性质上为股权。(5)契约型基金投资者为单纯的基金受益人，而公司型基金的投资者为基金公司的股东，具有重大决策权、选择公司管理人等权利。

　　2、封闭式证券投资基金和开放式证券投资基金

　　无论是契约型基金还是公司型基金，从其基金份额是否可以赎回或基金单位份额是否可以增减变化的角度来看，又可以划分为封闭式基金和开放式基金两种。

　　封闭式基金是指经核准的基金总额在基金合同期限内固定不变，基金份额可以在依法设立的证券交易所交易，但基金份额持有人不得申请赎回的基金。封闭式基金的存在通常有一定期限规定，在此封闭期内，投资者要申请基金份额只能通过证券交易市场交易。

　　开放式基金指基金份额总额不固定，可以随时根据市场的供求情况追加发行，基金份额可以在基金合同约定的时间和场所申购或赎回的基金。开放式基金证券的数量与基金资产规模处于不断的变动状态，开放式基金追加发行证券时，不是以面值，而是其净资产价值为基础进行发行的。

　　封闭式基金与开放式基金的区别在于：(1)基金份额规模的可变性不同。封闭式基金的份额在封闭期内固定不变;而开放式基金可以增减变动，可随时接受申购和赎回，这是封闭式基金与开放式基金最重要的区别之一。(2)募集资金的来源不同。开放型基金通常只发行一种受益凭证，资本结构中也不能负债，而封闭式基金则没有这种限制。(3)基金份额确定依据和变现方式不同。封闭式基金份额的价格与其他公司企业的股票价格一样是由市场决定的，开放式基金的基金份额价格则是根据每股在公司资产价值中的份额而确定。封闭型基金的份额可以在证券市场交易变现，但在期满前不能要求基金赎回，开放式基金的份额一般不进入证券市场流通买卖变现，但投资者可随时要求基金赎回。(4)基金投资方式不同。封闭式基金的管理人可把全部的基金都用于投资，且可作长线投资，不必考虑所投资证券的变现能力;而开放式基金的管理人必须准备一定的资金来应付投资者的赎回，而且为保持所投资对象的变现能力，开放型基金多对一些变现力很强的证券，如国家债券，保持一定的投资比例。(5)信息披露上存在差异。开放式基金的信息披露要比封闭式基金更为快捷和透明，交易价格基本上是依据基金单位资产净值连续性公布(如每一个交易日公布一次)，这便于投资者及时了解开放式基金的经营状况并进行投资判断以决定是否进行申购或者赎回。(6)单位交易额度限制不同。封闭型基金单位交易额较高，适合机构投资者和个别资金较多的个人投资者的需要，而开放型基金单位交易额一般都较低，集资面广，适合中小投资者的需要。

　　此外，对证券投资基金还有其他分类方法，如按投资目标与经营目标不同，可分为成长型基金和收益型基金;按资金的运作方式不同，可分为固定型基金和管理型基金;按投资对象不同，可分股票基金、债券基金、期货基金和货币基金等。

　　三、证券投资基金的特征

　　证券投资基金作为一种集合投资工具，有以下几个主要特征：

　　1、专家理财、专业管理

　　证券投资基金属于Robert Charles Clark所讲的资本主义四个阶段中的第三个阶段(第三个阶段的独特机构就是金融中介人，分为三类：存款类、保险类、投资类，证券投资基金属于投资类)，在这个阶段，资本的供应者(公众投资者)不再选择其真正投资的企业，他将其投资给中介人，由中介人做出投资决定。投资公众与最终消耗他的投资的企业的距离拉得更远。证券投资基金可谓是投资者的物质财富与管理人的智力财富结合而相得益彰的一种典范。基金管理人作为专业投资理财机构，具有经验丰富、信息灵敏、对国内外经济情况和上市公司情况较了解、与证券市场、经纪人联系密切等特点，而证券投资基金的保管也是由信誉卓著的大银行或非银行的金融机构来承担。这些专业经营机构经营管理投资者的资金，就克服了一般投资者知识经验不足，时间不充分等缺陷，能获得较好的投资收益。这表明：在现代市场经济中，投资基金使得投资这一重大经济活动“机构化”、“市场化”和“社会化”了。这是经济活动不断社会化和社会分工日益发达的结果。

　　2、集体投资，投资起点较低，收益较高

　　证券投资基金是由众多的投资者出资而形成的，其中中小投资者的投资占大多数，所以证券投资基金被称为“共同基金”、“互惠基金”、“互助基金”。证券投资基金的投资起点金额甚低，使众多的投资者有可能加入其中，如在美国，基金份额认购金额可低至一美元乃至几十美分。证券投资基金解决了投资者入市难，入市成本高，承担风险能力弱的问题。而基金收益相对于直接证券投资则为较高，如美国股票基金的投资回报率为30%，我国的投资基金回报率一般也在20%左右。

　　3、组合投资、分散风险

　　证券投资基金的基本原则是组合投资，分散风险。“不把所有鸡蛋放在一个篮子里”，把资金按不同的比例分别投资于不同行业、不同种类的有价证券，尽量把投资风险降至最低限度。大多数国家的投资基金法规都明文规定了证券投资基金分散投资的原则。

　　4、节约投资成本

　　如果是单个投资者进行证券投资，无论投资数额大小，投资者都必须对所投资的证券进行资料收集和信息分析等工作，而投资基金可以把这些工作集中起来由管理人进行，从而节约了投资成本。

　　第二章、证券投资基金管理人的法律义务——信赖义务

　　一、证券投资基金管理人

　　证券投资基金体现基金资产所有权和经营权的分离，作为基金经营权的执行者，基金管理人在投资基金制度中处于核心地位。所谓基金管理人，是指运用专门的证券分析、买卖及投资知识，依据有关法规的规定，运用所募集或管理的基金，对各种有价证券进行投资或买卖，使其所管理的基金资产不断增值，并使投资受益人获取收益的证券经营机构。基金管理人是基金资产的管理和运用者，基金收益的好坏取决于基金管理人管理运用基金资产的水平，因此必须对基金管理人的任职资格做出严格限定，才能保护投资者的利益。不同国家对基金管理人的任职资格有不同规定，但一般而言，不同国家的主管部门对基金管理人资格的审核内容一般包括：基金管理人是否具备一定的资本实力及良好的信誉，是否具备经营运作基金的硬件条件，是否具备专门的人才及明确的基金管理计划等。我国《证券投资基金法》规定的设立基金管理公司的条件为：1、有符合本法和《中华人民共和国公司法》规定的章程。2、注册资本不低于一亿元人民币，且必须为实缴货币资本。3、主要股东具有从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的较好的经营业绩和良好的社会信誉，最近三年没有违法记录，注册资本不低于三亿元人民币。4、取得基金从业资格的人员达到法定人数。5、有符合要求的营业场所，安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施。6、有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度。7、法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。我国《证券投资基金法》还对基金管理人的职责、禁止性行为、职责终止的情形等作出了规定。

　　《证券投资基金管理暂行办法》出台之前，我国基金管理人存在种种不规范之处，表现在专业化的基金管理公司廖廖无几，大多数的基金由发起人名下的所谓基金部管理。这些基金部缺乏专业化水平，又不尽职责，给投资者带来不应有的高风险，违背了投资者投资的初衷。为数甚少的较好的基金管理公司只管理一到二只基金，一方面导致投资人利益受损，使国家对基金的监管更难，另一方面造成了资源的浪费，增加了投资者的投资成本和基金的管理费用，不符合国际上的通行做法，也极为不合理。基金管理人与托管人混为一体，职能上界定不清，权义上相互交叉，使基金制度缺乏制衡机制。随着《证券投资基金管理暂行办法》、《证券投资基金法》的出台，我国的基金管理人逐步走向规范化、专业化、法治化，但仍存在进一步完善的空间。如有学者认为要研究拓宽基金管理公司的业务范围，允许其从事私募基金、委托资产管理等业务，需研究放宽对管理公司和基金发起人的资格限制，逐步允许各类机构和自然人参与设立基金管理公司，探索新的管理公司股权结构，选择具备条件的管理公司进行上市试点。

　　二、信赖义务的基本理论

　　在英美等基金业发达国家用信赖义务来规定基金管理人应负法律义务，这也是本文拟重点阐述和主张借鉴的基金管理人法律义务规定形式。信赖义务是一个源自英美衡平法的概念，英文译为fiduciary duty.对fiduciary，《布莱克法律辞典》的解释为：“作为名词是指一个有受托人或者类似于受托人特性的人，该特性包含着信赖与信任，要求审慎的善意与诚实。作为形容词是指信托之特性，具有信托之特点，与信托类似的，与信托相关的或者建立在信托或信任基础上的”。英国P.H科林在其法律词典中对“fiduciary”的解释为：“作为名词，是指其他人的受信托人或处于信托位置的人”在我国基金法律实务中，少用信赖义务去规制基金管理人的行为，而多采用诚实信用、勤勉尽责等说法去表述。那么，诚信义务是否等同于信赖义务?或者说，诚信义务与信赖义务有什么区别?

　　诚信义务(或称诚信原则)起源于罗马法中的善意诉讼，自《瑞士民法典》把它归为民法的基本原则之后，大陆法系国家大多数通过立法或司法活动，确立了诚实信用的民法基本原则地位。诚实信用原则是规制民事主体在民事活动中行为的帝王条款。而信赖义务源于英美衡平法，与诚信义务相比，它适用范围较窄，内容较为具体明确。诚信原则既可能是指双方当事人之间民事法律关系中的显失公平标准、善意标准，又可能是指被信任者标准，是富有弹性而有待于依据特定情形予以确定其具体含义的概念。而信赖义务一般意义而言是指为了他人的利益而将个人利益置于他人利益控制之下的义务，是法律所旨意的最高标准的义务。这种义务应排除显失公平标准和善意标准。从某种角度我们可以说信赖义务是诚信义务这一一般化原则的升格，在诚信义务中汲取其中适应于基金管理人义务的部分予以严格化即可大致等同于信赖义务。从适用范围看，诚信原则主要适用于民事关系尤其是债的关系中，以敦促当事人诚实信用地履行其义务避免权利滥用。而传统民法体系中并无信赖义务或其对等概念，民法中各种之债亦无法解释基金管理人与基金持有人之间的信赖关系，债法上的诚信原则一般并不产生类似于被信任者标准的民事效果。

　　证券投资基金管理人信赖义务中之忠实义务与善良管理人注意义务的关系，在学术界也引发了不少争议。学说上有同质说和异质说。依同质说，管理人居于专家位置，本来就负有加重的注意义务，管理人负有忠实义务应解释为此种加重的注意义务，也即抽象的善良管理人的注意义务。其次，忠实义务并非大陆法概念，过于空泛，不易把握。民法中关于禁止自己代理及双方代理的规定，就足以代表忠实义务的涵义，而且也被善良管理人的注意义务所包含，所以忠实义务与善良管理人的注意义务同质。

　　赞成异质说的人则认为：基金管理人的地位及权限优于受托人，其义务和责任也重于受托人。委任及善良管理人的注意义务不足以规范管理人为自己或第三人牟利的行为。其次，如果仅让基金管理人负善良管理人的注意义务，那么在司法实践中则难以追究其违反注意义务的民事责任，除非其有明显的过失或违法。鉴于注意义务事实上的缓和，应另科以基金管理人忠实义务以保护投资人的利益。另外，两者在规范方式和赔偿范围也有不同。对基金管理人违反注意义务，法律要求其进行民事赔偿，这是一种事后救济手段。对于基金管理人的忠实义务，法律则规定有各种排除利害冲突的规定，这主要是一种“防患于未然”的事前防范手段。前者以故意或过失为必要，且以实际损害为限;而后者责任之成立，非以故意、过失为必要，求偿额包括所受损失及基金管理人所得利益。笔者更倾向于异质说，笔者认为异质说更为合理，能够全面规范基金管理人的行为，更好地维护基金投资者的利益。这也是信托契约不能解释为委托或代理契约的原因，否则以偏概全，不足以规范经理人、保管机构的信赖义务。

　　虽然证券投资基金制度是以信托法为基础的，但投资基金管理人的信赖义务与信托关系(信托义务)还是有不少区别。信托关系属信托法范畴，而信赖关系属衡平法范畴。由于信托法比较定型明确因而信托关系一般也比较具体明确，而衡平法范围广泛体系复杂，其原则富于弹性变化，并无僵硬划一的标准，因而信赖义务也呈现出复杂多变而具不确定性。信赖义务可谓是信托义务在证券投资基金制度上的应用或扩展，可算是信托关系的一种典范。信赖关系与信托关系应是一组从属关系的概念。

　　证券投资基金管理人信赖义务的产生缘由可以从证券投资信托原理上去分析。证券投资基金是基金管理人集合多数人的资金运用其专业技术加以经营。投资者之所以愿意将资金交由管理人，实际上就是信赖其经营能力能为其创造收益。这同时也带来投资基金制度设计中的另一个根本性问题：在赋予基金管理人极大的基金经营权的同时，如何对这种权力进行有效的制约?绝对的权力必然导致绝对的腐败，如果基金管理人的投资权利得不到有效的制约和监督，管理人便可能滥用其投资权利，甚至利用基金资产为其个人或有利害关系的第三人谋取私利，从而违反证券投资基金的本旨，损害投资人的利益。投资基金在美国的发展便是明证。20世纪20年代，投资基金由英国传入美国后，得到了极为迅速的发展，但是由于无相应的法律规范它，到了1936年，基金数目锐减，千千万万的人血本无归，惊慌失措。美国证券交易委员会(SEC)对此深入调查后得出结论：“无规范的证券投资信托事业带给投资人悲惨的结果，往往，证券投资信托事业及投资公司的发起人或内部人，将该事业当作他个人的附属物，用来获取个人利益，却带给股东损害。太多例子显示，发起人、经理人及内部人士完全忽略了他们对投资人基本的忠实义务。”有鉴于此，美国国会于1940年8月20日通过了SEC掌管的最复杂、最庞大的证券管理法规——《投资公司法》。

　　三、各国有关信赖义务的立法实践。

　　日本有关信赖义务的立法。1951年日本国会通过的《证券投资信托法》对基金管理人的信赖义务未做出明确规定。在《证券投资信托法》修正以前，委托公司(即管理人)的义务和责任如何，争论颇多。证券业界认为委托公司对受益人仅负有道义上的责任而并无法律上义务。但是学术界认为委托公司接受报酬，如果没有法律上的义务和责任显属不公。经过多次讨论，终于在1963年才增订第17条第1项，规定基金管理人对基金持有人负有忠实义务。由于从英美法中只引进信托法而没有引进被信任者法，因而日本法律中并无被信任者与信赖义务概念，而是将信赖义务的两个部分予以分别规定：《证券投资信托法》规定基金管理人的忠实义务，《信托法》规定受托人对受益人负有善良管理人的注意义务。

　　美国有关信赖义务的立法。美国在《1940年投资公司法》和《1940年投资顾问法》制定之前，无论是制定法还是判例法均未对基金管理人的信赖义务作出任何规定。《投资公司法》是一部保障投资者权益的法律，该法对信赖义务的原则及其具体规定都有涉及，如其第36条规定SEC可以因投资公司的职员、董事、投资顾问委员会成员、投资顾问、基金保管人或主承销商等违反忠实义的个人不当行为，对其提起诉讼或禁止令。第26条规定SEC及代表基金的股东对投资顾问(或与投资顾问相关联之人)及第36条所指之人，因违反忠实义务而收受的超额费用可以提起诉讼。《投资顾问法》并没有对投资顾问的信赖义务作出明确规定，但其中有许多针对投资顾问的反欺诈条款，特别是《投资顾问法》中一般性的反欺诈条款第206款。美国的判例法依据立法意图等断定这些反欺诈条款构成了投资顾问的“信赖义务联邦标准”，或者说反映了国会对投资顾问关系微妙的被信任者性质的承认。

　　英国有关信赖义务的立法。英国的投资信托有两种：投资信托和单位信托。其中投资信托中作为管理人的投资公司受公司法的规范，单位信托属契约型信托，受金融服务法的规范。英国金融服务法规定的管理人的任务有：单位的募集与销售;投资的决定、指示以及有价证券的管理;方案的运营管理。金融服务法中有关规定基金管理人信赖义务的条款有：第83条为对管理人行为的限制，它禁止单位信托管理人从事与集体投资方案无关的活动。第84条规定任何旨在免除管理人、受托人信赖义务的条款无效。英国证券投资委员会在其发布的金融服务管理规则中规定：“经理人的义务为根据信托契约、本规则以及最新发布的单位信托方案……履行上述义务时，须采用所有合理的措施，并且运用适当的勤勉，以防止方案财产被不正确地估价。”经理人有义务采用所有合理的措施，并且运用所有适当的勤勉，以防止方案财产违反本规则第5部分的规定被使用或投资。“

　　我国有关基金管理人法律义务的立法，我国的《证券投资基金管理暂行办法》和《证券投资基金法》规定了基金管理人运用管理财产的一般义务和一些禁止性行为。如《证券投资基金法》第9条规定：“基金管理人管理运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。”第20条规定了基金管理人在运作基金过程中“不得将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资”等五种禁止性行为。但两部法律均未规定基金管理人的信赖义务，笔者认为这不利于对基金投资者利益的保护。

　　四、证券投资基金管理人信赖义务的制度性因素和在我国确立基金管理人信赖义务的必要性和现实意义证券投资基金管理人是证券投资基金内部法律关系中最活跃也是最关键的主体。证券投资基金体现了基金资产所有权与经营权的分离。基金资产虽属基金份额持有人所有，但持有人都对基金的运作没有决定的权力，基金的经营权完全掌握在基金管理人手里，这就有可能产生“内部人控制”的风险。内部人控制是指基金份额持有人与基金管理人的利益追求不一致。基金份额持有人追求的是基金资产投资收益的最大化，而基金管理人追求的是个人收益的最大化。这种基金管理人职务目标与私人目标的脱节，使得基金管理人对基金的盈亏和基金份额持有人利益不那么关心，影响了基金运作的公平和效率。

　　证券投资基金所有权与经营权分离是产生“内部人控制”的制度性因素。证券投资基金所涉及的投资者人数众多，他们不可能直接对基金进行经营管理，只能通过法律的规定和基金契约对基金的经营管理权做出安排：基金资产由管理人进行经营，由保管人进行托管。用比较形象的说法，证券投资基金是资本和知识的结合，基金份额持有人是资本的提供者，基金管理人是知识的提供者，知识的提供者能否全心全意地为资本的提供者服务，而不是为自己牟私利，这即是内部人控制问题。再者，基金治理结构失衡、基金运作管理缺乏有效监督和制约是基金管理人内部人控制风险的另一个制度性因素。基金份额持有人人数众多且高度分散，由于权力的公共产品性质和“搭便车”的心理，基金份额持有人往往缺乏监督的动力，再加上监督的成本高，基金份额持有人的监督功能往往不起什么作用。基金保管人的监督也是有限的。这种类似于股份公司中股东缺位的情形使得基金份额持有人难以有动力和效率进行监督和控制，形成产权上的超弱控制，进而形成内部人控制局面。基金管理人和基金份额持有人之间的信息失衡，加大了管理人内部控制的风险。在证券投资基金中，投资者免去了单个去搜集信息的成本，而将信息搜集的责任交给了基金管理人，然而正是这种情况使得基金份额持有人与基金管理人之间的信息获取量严重不对称。同时基金份额持有人获取有关基金的信息还存在以下困难：(1)基金管理人往往出于基金安全的考虑或以此为借口，拒绝对投资者透露有关信息。(2)基金管理人欲弄虚作假，掩盖其利用基金为自己谋私利的非法目的时，往往会进行虚假的信息披露。(3)基金份额持有人获取基金信息的成本往往很高。

　　在证券投资基金的运作过程中，基金管理人往往得不到自己想要的利益，就有可能利用资金资产为自己谋私利，这是内部人风险产生的主观因素。在现有的制度设计中，基金管理人付出诸多努力，使基金持有人利益得以实现，而自身往往得不到想要的利益满足。这种制度设计是缺乏对基金管理人的激励的，基金业绩的好坏短期内并不影响基金管理人的收入。因此在这种情况下基金管理人就有可能利用自身优势和地位自己谋取不当利益。

　　与英美等基金业发展历史悠久、基金法律制度健全的国家相比，我国现有的基金法规还不完善，基金业的整体发展水平不高，尤其是基金管理人信赖义务的缺失，给我国证券投资基金业的发展带来了很大的阻碍。基金管理人缺乏注意义务，投资水平不高，基金的证券投资存在较大风险，投资基金的收益水平还不能满足投资者的需求。整个基金行业道德水平低下，基金管理人操纵市场、进行关联交易、进行虚假买卖等不法行为时有发生。管理人的利益与投资者的利益、基金的利益发生冲突，损害了投资者对基金业的信心，影响了投资基金的声誉。对基金份额持有人的保护乏力，对基金管理人的渎职行为我国基金份额持有人难以寻找有效途径进行救济。作为证券投资基金的管理机关，证券监督管理委员会的监督管理未达应有力度，其规范基金管理人行为的作用还应进一步发挥。

　　2000年著名杂志《财经》的一篇文章集中反映了我国基金业存在的种种不规范做法。文章对当时的10家基金管理公司所管理的22家证券投资基金进行了研究，选取了某个时间段这些基金的大票交易记录进行分析，产生了关于基金行为的研究报告。文章首先置疑了基金稳定市场的假设，指出证券投资基金刚入市时基本上有稳定市场的功效，但是，当证券投资基金上市“老化”后，其稳定市场的作用就减弱了。相反就总体而言，基金甚至可以起相反的作用，大盘下跌时基金一般借高位反弹减仓;而大盘上升时，基金则一直处于显著的减仓过程中。接着文章披露了基金管理人的“对倒”行为，即自买自卖，制造虚假成交量的行为。这是基金利用其资金优势和持股量优势所进行的操纵市场的行为，也为我国《证券法》所明确禁止。文章曝光的第三种行为为基金管理人的“倒仓”行为，即双方事先约定价格、数量和时间，在市场上进行非常交易的行为。这种行为使上市的基金份额交易数目增加，甚至可以提高基金份额的净值。文章对证券投资基金的独立性也提出了怀疑，我国的证券投资基金多由证券公司发起，投资基金不同程度地存在着与其发起人共同建仓的行为。证券投资基金与发起人关系过分密切，其决策人员主要来自大券商高层，交易经理大多来自券商自营盘的操作人员，投资基金甚至被称为“证券公司的第二营业部”。在此情况下，对基金持有人造成损害的，可能是关联交易和内部人交易。文章最后还对基金编制的“投资组合公告”的信息失实进行了披露，指出各基金管理公司所编制的季度、中期及年度报告，并没有按照《证券投资基金管理暂行办法》实施准则第五号证券投资基金信息披露指引及其补充通知的要求进行投资组合公告。基金管理人利用公告期间的时间差调整投资组合，使得投资者看到的证券投资基金公告中基金持有股票的信息并不是“现在时”或“现在进行时”，很可能已变成“过去时”，这种失真的信息披露很容易在市场上误导投资者。

　　正是我国基金实务中存在着各种基金黑幕现象，在我国确立基金管理人的信赖义务显得尤为必要。基金管理人的信赖义务能使基金市场的公平和效率得到较好的协调，能够起到优化配置资源和降低交易成本的作用，从而使基金投资者的权益得到更好的维护。

　　第三章、证券投资基金管理人的注意义务

　　证券投资基金管理人的信赖义务可以分为积极的作为义务和消极的不作为义务或禁止性义务。禁止性义务要求管理人在履行职责时应避免自身利益与基金持有人利益的冲突，将基金持有人利益置于自身利益之上，这即通常所说的忠实义务。而积极的作为义务则要求基金管理人必须以促进基金投资者的最佳利益为宗旨，以合理方式履行职责，尽到适当的注意义务。注意即指在投资决策的过程中管理人应当注意其投资管理决策与基金政策或投资目标的一致性。注意义务还包括基金管理人的技能，即从事基金管理所应具备的能力。一般来说，基金的投资政策决定了基金管理人在投资决策中注意义务的某种程度：如果基金的投资政策偏向于高风险、高收入，则其注意义务中规避风险的要求就相应较低;如果基金政策偏向于低风险，则基金管理人注意义务中规避风险的要求就相应较高。

　　一、基金管理人注意义务的法律渊源

　　大陆法系和英美法系对基金管理人注意义务的法律渊源有不同理论。一般来说，大陆法系中基金管理人的注意义务来源于契约法和侵权行为法两方面，而英美法系里基金管理人的注意义务则来源于契约法、侵权行为法和衡平法三方面。

　　基金管理人注意义务的契约法法源。对于英美法系中的公司型基金，投资公司与投资顾问签订顾问契约，基金管理人(投资顾问)对于投资公司负有契约法上的注意义务。投资顾问应按公开说明书或顾问契约中所表明的管理能力管理投资公司，否则即构成违约而负法律责任。对于契约型基金，在基金管理人与基金份额持有人的法律关系上却颇有争议，有几种不同的理论：第一种理论认为基金管理人与基金份额持有人之间存在直接的信托契约关系。第二种理论认为基金份额持有人不是基金信托契约的当事人，而只为单纯的受益人，因而基金管理人与基金份额持有人不存在契约关系。第三种理论认为基金份额持有人通过购买基金份额加入基金契约而成为契约当事人，因而此时基金管理人与基金份额持有人存在间接的信托契约关系。

　　一般而言，契约型基金的成立程序为：首先由具备法律资格的证券公司、信托投资公司、基金管理公司作为发起人，发起筹建投资基金;然后行使管理职能的基金管理公司选择规模较大的商业银行作为基金托管公司。两者就投资基金的经营、运作和管理等问题签订信托契约，向投资者发售基金份额单位，募集基金。由以上可知：基金信托契约由基金管理公司和基金托管银行签订，基金份额持有人并没有签订契约的最初意思表示，既不是基金信托契约的缔约人，也不是基金契约的最初当事人。基金份额持有人是通过购买基金单位来加入到基金管理人与基金托管人已缔结的法律关系中来，其购买基金单位的行为已包含了缔结契约的意思表示。对于基金份额持有人来说，已缔结好的基金契约是一个“要么接受，要么走开”的附从合同(亦称定式合同)。此时为了保护投资者，防止契约条款损害投资者利益，有关法律一般要规定信托契约必备的内容，并要求契约条款必须经过有关部门的审查。从合同法理论上说，基金份额持有人取得当事人地位是合同相对性原则的例外。依普通法，只有合同当事人才能按合同起诉要求强制履行合同，与合同无关的人不能取得合同的权利。但判例法则例外规定当事人有根据证明订立合同时意在使第三人受益，这第三人即称为受益第三人，他可要求立约人强制执行合同。这第三人可以是债权受益人，也可以是赠予受益人。合同相对性的例外是为了平衡社会利益，以满足某种公正的需要。

　　综上所述，笔者赞同第三种理论，基金份额持有人为基金契约的当事人，基金管理人应对基金份额持有人负有契约法上的注意义务。这样，基金份额持有人才能获得合同法的充分救济，其利益才能得到充分维护。

　　基金管理人注意义务的侵权法法源。基金管理人在违反与基金份额持有人之间的契约时，又可能同时侵犯基金份额持有人的权益。正如日本信托法学者四宫和夫的见解，违反信托目的的行为、不行为有两种形态：债务不履行、信托财产的侵权侵害，我国《证券投资基金管理暂行办法》第54条亦规定：“违反本办法规定，给他人造成损失的，依法承担民事赔偿责任”。2003年10月通过的《证券投资基金法》第83条规定：“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任;因共同行为给基金财产或基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任”。

　　依民法理论，民事责任源于行为人的行为对法定的或约定的义务的违反。某种违反义务的行为在民法上常常符合多种民事责任的构成要件，从而在法律上导致多种责任形式并存和相互冲突，从而形成责任竞合。这种责任竞合从权利人角度而言则是多重请求权，权利人此时可依《合同法》选择要求责任人承担违约责任或要求其承担侵权责任。

　　在英美法，实务上侵权行为法上的注意义务主要表现为基金管理人虚假陈述责任。如果基金管理人在向潜在投资者建议认购基金过程中以及有关基金文件中存在虚假陈述，那么基金管理人应负过失侵权责任或欺诈责任。在继受信托法的民法系国家，对于契约型基金，基金持有人对基金资产有债权和准物权请求权，对基金管理人违反注意义务而损害基金资产的行为，基金管理人应负违约责任或侵权责任。我国法律对基金份额持有人对基金资产权益的性质并未明确规定，在发生债务不履行与侵权行为两种责任竞合时，虽有学者提出比较责任成立要件、举证责任、时效等主张债务不履行的实际意义较大，但为更全面保障基金持有人利益，我国基金管理人应负侵权法上的注意义务。

　　基金管理人注意义务的衡平法法源。衡平法是英美法系中大法官在审判实践中运用教会法、普通法和中世纪西欧商法的一些原则和规范并加以改进和完善而形成的，同时，衡平法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。衡平法以正义、良心和公正为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务。大法官在运用衡平法审判案件时有权依具体情况决定是否采取、采取何种救济手段。因此，衡平法拥有普通法所没有的有效救济手段，如禁制令、取消交易、追索财产、报账交款等，并且其补偿救济手段具恢复原状性质。因而衡平法相对于普通法提供了范围更加广泛的救济。从提供更好的救济这方面讲，确定基金管理人负有衡平法上的注意义务具有重要意义。

　　对基金管理人是否负有衡平法的注意义务亦有不同理论。大部分学者认为既然基金管理人与基金份额持有人之间构成信赖义务关系，基金管理人对基金份额持有人负有信赖义务，那么基金管理人就负有衡平法上的注意义务。但也有学者认为基金管理人与基金份额持有人存有信赖义务关系并不意味着基金管理人对基金份额持有人负有衡平法上的注意义务。

　　二、基金管理人注意义务的标准和内容

　　1、基金管理人注意义务的标准

　　证券投资基金中渗透着信托法的法理和精神，所以信托法对于证券投资基金而言具有基础性作用。虽然不能直接用信托法对基金管理人的注意义务标准进行推断，但信托法中的有关规定都可成为有益的启迪。美国《信托法》规定：受托人对于信托之管理，应尽与一般人处理自己事务之同一注意义务及能力。而英国信托法则更进一步，在权威判例Learoyd v. Whiteley(1887)中，上诉法院指出：受托人的职责不是像一个谨慎的人为自己的利益所考虑的那样，相反，他的职责是像一个谨慎的普通人为其他人的利益(他对该人负有道德上的义务)进行投资那样小心谨慎。有时候，一般谨慎的商人确实会选择或多或少具有投机性质的投资，但受托人的职责却把他限定于信托许可的投资范围内，避免伴随着危险的一类投资。对于专业受托人，比如专门从事信托业务的信托公司、金融公司、银行信托部，英国法院通常要求它们承担更高的谨慎义务。在案例Bartlett v. Barclays Bank Trust co.(1980)中，Brightman J.认为，如果专业受托人自称是这方面的专家，仅仅期望他们像一般谨慎的人那样，恐怕是不现实和不合理的，必须按照他们的技能和职业标准，来判断他们的所作所为。这一点也是与美国信托法理是一脉相承的。美国信托法规定：受托人因具有较高之注意能力而被委托为受托人时，应尽其较高注意义务及能力。

　　笔者认为，一般来说，证券投资基金管理人的注意义务应以客观标准为原则，以主观标准为补充，即要求投资基金管理人应当以投资基金行业中的一般程度的注意义务为标准，而非尽与处理自己事务同等程度的注意义务，但当他宣称自己具有更高的能力时，他就应当展示这种能力，履行较高程度的注意义务。

　　笔者认为，基金管理人注意义务应采用高于一般受托人的较高标准，即专家标准。仅以善良管理人的标准来要求基金管理人是不够的，因为管理人是以专家的身份接受委托，而且的专家的身份获取报酬。基金管理人具有专业的投资理财知识，具有资金、信息等方面的资源，有提供专业服务的能力。因此，应要求基金管理人在处理基金事务时应达到一个投资专家在处理同样事务应达到的注意水平。人们也是因为信赖管理人的专业水准而投资于基金的。为了确保此种信赖不被滥用，各国法律从来就对那些从事专业服务的人提出各种要求，希望这些人在从事其职业活动时达到社会所提出的要求，否则即要承担相应责任。

　　2、基金管理人注意义务的内容

　　(1)对投资对象的限制。证券投资基金，顾名思义应主要投资于有价证券，如股票、政府债券、公司债券和其他依法核准的有价证券。我国有关法律规定：基金财产应当投资于上市交易的股票、债券和国务院证券监督管理机构规定的其他证券品种。《证券投资基金管理暂行办法》亦规定：“一个基金投资于股票、债券的比例，不得低于该基金资产总值的80%”，日本法律允许基金投资于政府债券、公司债券、股票及新股认购权证，证券投资信托及放款信托之受益证券、与前类似的外国证券、指数期货、期权，外国证券期货、远期利率及外汇交易等。有的国家如日、韩的证券监管当局对投资基金买卖股票的种类亦设定了一定的标准，规定所投资股票范围或特性，以保证基金资产的流通性和安全性。美国投资公司法原则上承认投资公司可自由投资于任何金融工具，但为避免基金过度投机，设立了如下限制：投资政策应予以公布，而其修改则需经基金持有人大会决议;投资公司法授权美国证监会就高风险投资予以限制;对基金投资加以限制;为应付赎回，投资公司就其资产应保持一定的流动性。总的来看，美国对基金投资限制较为宽松，侧重于风险披露和维持流动性。大多数证券投资基金法规规定基金应主要投资于有价证券的原因在于，证券投资基金是一种集合投资方式，它使得众多没有投资经验，不备具资金优势的中小投资者可以参与到证券投资中来，并且通过管理人的投资管理行为获得收益，如果证券投资基金管理人的投资行为偏离了证券投资的方向，转而投资于其他事业，则证券投资基金制度的建立就失去了意义。

　　为了证券投资基金安全性、流动性等方面的要求，各国投资基金法都对一些投资对象进行了某些限制。

　　限制对衍生工具的投资。衍生工具一方面可用来套期保值以规避风险，另一方面又有加大基金投资风险的可能。因此对衍生工具的法律规制既不能过于严格也不能过于宽松。各国对于证券投资基金投资于金融衍生工具采取限制而非完全禁止的态度。如英国《金融服务法》规定证券投资基金对于认股权证的投资不超过基金资产的5%，香港《单位信托及互惠基金守则》规定基金可为避险目的而投资认股权证及选择权，但不可超过基金总资产的15%，虽可为避险以外的目的投资于期货，但该投资连同其他对实物商品的投资不得超过基金总资产的20%.我国相关法律并未禁止基金投资于衍生工具，但依据基金投资于股票、债券比例的规定可推出基金投资于衍生金融工具的比例不能超过20%.限制进行房地产投资。一般国家和地区都限制基金资产投资于房地产。如香港法律规定，基金不得投资于任何类别的地产(包括楼宇)或地产权益(包括期权或权利，但不包括地产公司的股份)。在美国，投资公司虽可从事不动产投资，但应与其投资政策相符，同时应在其公开说明书以及登记文件中注明。美国证券交易管理委员会(SEC)还规定：为应付投资者赎回投资公司可投资于不动产，但投资额不得高于其净资产的10%，但如果投资对象是有关不动产的流动性权利，如对不动产投资信托进行投资则不受上述限制。在我国《证券投资基金管理暂行办法》禁止以基金资产进行房地产投资，但2003年10月份通过的《证券投资基金法》并未见类似规定。

　　限制投资于其他基金。各国一般都限制一个基金投资于其他基金的行为，如美国《投资公司法》规定：一家投资公司所拥有另一家投资公司发行的证券其数额不能超过该证券的3%，同时也不得超过本公司资产总值的5%.英国和日本规定基金对其他基金的投资不得超过其自身资产总额的5%.各国法律作如此限制，一方面是避免双重费用，如双重的管理费用，双重的销售费用，另一方面也是为了避免发行股票的公司控制权为少数大基金所获，从而有违基金分散风险的宗旨。近年来各国法律对基金投资基金的控制有所放松，如我国《证券投资基金管理暂行办法》禁止基金之间相互投资，而《证券投资基金法》则附加了例外规定：“基金财产不得买卖其他基金份额，但是国务院另有规定的除外”。

　　此外，各国证券投资基金法还规定禁止或限制基金向他人贷款或提供担保、从事承担无限责任的投资、从事证券承销等。

　　(2)对投资方式方法的限制

　　分散投资。分散投资是基金管理人进行基金运作的一个基本原则，证券投资基金一大特点就是它聚集众多投资者的财力，采取分散投资的方式，避免投资风险。一个有效的分散组合取决于两个因素：一方面要注意投资对象的分散程度，即基金管理人应将基金财产投资于一定数量和种类的证券，而不是集中于某一证券;另一方面要注意投资对象之间的相关度，即组入证券之间相关系数越低，则组合风险越低。至于投资基金的分散投资比例限制，各国情况不一。大多数国家的基金监管机构都明确规定了两个投资比例限制：一是投资于同一种股票的价值占该基金资产净值的比例限制;二是投资于一家公司发行的股票占该公司已发行股份总数的比例限制，这个比例限制既有针对每一个基金而言，也有针对每一个基金管理公司管理的全部基金而言。在大多数国家和地区，这两个比例的上限均为10%(美国为5%，日本则视基金类别而异)。此外，投资比例限制还包括对特定投资对象的投资价值与基金资产净值或基金总资产相比不得超过一定比例。

　　我国证券投资基金法规也有类似规定。《证券投资基金管理暂行办法》第33条明确规定：基金的投资组合应当符合下列规定：1个基金投资于股票、债券的比例，不得低于该基金资产总值的80%;1个基金持有1家上市公司的股票，不得超过该基金资产总净值的10%;同一基金管理人管理的全部基金持有1家公司发行的证券，不得超过该证券的10%;1个基金投资于国家债券的比例，不得低于该基金资产净值的20%;中国证监会规定的其他比例限制。

　　流动性要求。所谓基金的流动性，为指投资基金组合的变现能力，是指基金资产在需要时能够以较低的成本换成现金并保持其购买力的可能性，这一原则对开放型投资基金尤为重要。是否流动性资产可作如下界定：本国货币或可自由兑换外币，为典型的流动性资产。证券能以合理的数量和适当的价格即时出售则具有流动性。准许在证券交易所交易的上市证券或定期公布价格的证券，通常可以认定为流动性资产。至于不能自由销售的未上市及不公布价格的证券，则其流动性不易确定。各国基金法规对资产流动性都有相似之规定，如英国金融服务法规定证券基金对可申请但非于公开市场交易的证券的投资不得超过基金资产的10%.香港法律规定一般投资基金对非上市或公开市场交易证券的投资不得超过基金资产的15%.我国台湾《证券投资信托基金管理办法》规定：基金不得投资于未上市、未上柜公司的股票。台湾证管会也要求为保证基金资产的流动性，基金资产的10%应以下列方式保持：现金;存放于金融机构(可以定期或活期存款方式);向短期票券交易商买入短期票券，主要是货币市场工具。美国SEC则限制基金对限制证券的投资。限制证券是指没有根据《1933年证券法》登记而发行的证券。这种证券不对公众发行，因而转售困难会降低基金资产的流动性，故SEC规定开放式投资公司对于限制证券的持有不得超过其资产的10%.各国禁止或限制基金投资于不动产也体现了对基金资产流动性的要求。

　　对信用交易的规制。所谓信用交易又叫保证金交易或垫头交易，它是指股票交易者按照确定的比例，将一部分价款或一定数量的股票交付给经纪人，不足部分由该经纪人向银行贷款垫付而进行的一种股票交易方式。在这种方式下，股票的买卖者只使用部分自己的资金，其余部分则通过交付保证金而得到证券公司或金融机关的信用。由于信用交易具有较大的风险性，因此各国基金法对基金资产的信用交易采取限制或禁止态度，如我国台湾基金管理办法规定：基金不得从事信用交易。美国投资公司法对融资融券等也有严格限制，在融资方面除了短期性交易交割外，基金管理人不得违反SEC规则或命令进行信用交易，而且投资公司也不得违反主管机关颁布的命令而融券，但因认购承销之股份者可以除外。我国香港的基金法律则对信用交易较为宽松，其允许基金进行融资或融券，如为证券投资基金，基融资不得超过资产的10%，其他基金的借款不得超过基金资产的25%，在融券方面，融券所产生的债务不得超过净资产价值的10%.在我国，《证券投资资金管理暂行办法》对信用交易是绝对禁止的。在我国证券市场缺乏各种避险机制的条件下，为了规避投资基金的风险和限制证券市场投机交易，这种规定是必要的。在证券投资市场日趋完善、各种避险机制日益增多的情况下，人们对信用交易的风险性和投机性进行了辩证思考，认识到了开办信用交易对投资者、证券公司、商业银行乃至对我国证券市场的发展都有好处。2003年10月通过的《证券投资基金法》已无禁止信用交易的规定。

　　此外，我国的证券投资基金法规还有“禁止基金管理人以基金的名义使用不属于基金名下的资金买卖证券”“禁止基金管理人从事任何形式的证券承销或从事除国家债券以外的其他证券自营业务”“禁止基金管理人从事资金拆借业务”“基金财产不得用于从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他不正当的证券交易活动”等对基金管理人投资方式方法的限制性规定。

　　第四章、证券投资基金管理人的忠实义务

　　证券投资基金管理人作为基金或基金持有人的被信任者，负有忠实义务，即基金管理人应防止自身与基金或基金持有人之间的利益冲突，将后者的利益置于自身利益之上，而不得考虑自己利益或图利他人。证券投资基金管理人的忠实义务的核心内容是利益冲突之禁止。在证券投资基金中，基金份额持有人的利益是第一位的，基金管理人和托管人的利益是第二位的，两者根本不能等量齐观。利益冲突即基金份额持有人的利益与基金管理人利益之间的冲突。忠实义务规定的根本目的就在于消除这种现实或潜在的一切利益冲突。利益冲突是英美衡平法中的一个重要概念，在信托法中，它大致包括两个方面含义：一是禁止受托人利用其地位获益，受托人对受益人承担职责，在任何情况下都不允许他的这种职责与人个利益发生冲突。受托人这样做了，必须就由此获得的任何利润，对受益人承担报帐说明的义务。在一个早期判例Bray v Ford中，Lord Herschell指出：禁止利益冲突规则是建立在对人性的考虑的基础上，在这些情况下，一个处于受信人地位的人面临着一种危险，即很可能更看重自己的利益而不是责任，因而会损害他们本来有义务保护的人。二是禁止自我交易规则与公平交易规则。在衡平法中，这两项规则的共同起源是：受托人不允许滥用其地位或从信托中获得好处，牧羊犬绝不能变成一只狼。作为一般规则，受托人不能为自己购买信托财产，这个规则被称为自我交易规则或禁止自我交易规则。禁止受托人自我交易规则的理论基础在于，如果允许受托人购买信托财产，那么作为信托财产的法定所有者，他在这场交易中既是卖方，同时也是买方。作为卖方，他应为信托的受益人寻找尽可能高的价格;但同时作为买方的受托人又希望购买价格愈低愈好。在此种情况下，受托人面临着一种利益冲突，存在着一种风险，即受托人很容易使个人利益与他的受托人职责相冲突，并且很可能使自己的利益占上风。对于此种自我交易，一经受益人提出请求，这项交易就是可以撤消的，不管交易本身是多么公平公开，并且受托人是多么诚实。公平交易规则与禁止自我交易规则存在着细微区别，公平交易规则没有禁止受托人购买受益人的受益权。这种交易本身并非无效，而是受益人可以撤销的，除非受托人保证交易是绝对公平与透明，也就是说，能够证明受托人没有利用其地位牟利，并且告知了受益人其所知道的一切与该交易有关的事项。

　　根据基金管理人或其关联人士在交易中所处地位不同，利益冲突交易可以分为如下几种：1.本人交易。即基金管理人或其关联人士与基金开展交易，基金管理人或其关联人士与基金互为交易的双方。此是一种广义的自我交易。2.共同交易。与本人交易相同的是基金管理人在此种交易中是以本人身份出现的。与本人交易不同的是在共同交易中基金管理人与基金处于交易的同一方而不是对方。3.代理交易。在这种交易中，基金是交易的一方，而基金管理人或其关联人士则以基金的代理人身份参与。在下面本文将就对这几种不同类型的利益冲突交易的法律规制情况分而叙之。

　　一、对本人交易的法律规制

　　在本人交易中，基金管理及其关联人士存有自身的利益，而基金的利益也由管理人维护，这必然导致两者利益的冲突。而且基金管理人及其关联人士具有信息上的优势，基金管理人及其关联人士通常知道基金的信息，使基金在交易中处于相对劣势，其利益无法得到保护。本人交易是一种广义的自我交易。有学者认为，对自我交易的认定须满足三项条件：第一，交易是在与关联公司(或公众投资者团体)和某些其他人之间进行的;第二，某一个人(或其所属团体)在关联公司或投资者团体采取行动时，他具有决策影响力;第三，与这次交易的其他有关人或与这次交易的某些关联结果相比较，有影响的个人或团体比其他股东在关联公司或投资者团体的财富里拥有更大的个人利益。这三项条件也是对本人交易特征的一个很好概括。

　　对关联人士的范围及判断标准，各国基金法有不同规定。一般而言，判断基金管理人关联人士有两种标准：一为情感标准，即指基金管理人的高层管理人员是否与第三人具有情感上的联系。情感标准主要适用于关联自然人的情形。二为利益标准，即指基金管理人是否与第三人之间具有直接的物质利益联系。“控制”是判断这种物质利益联系的一个重要方面。建立在控制因素上的关联人士主要有：控制基金管理人的的人;被基金管理人所控制的人;与基金管理人共同被第三人所控制的人。如香港《证券条例》规定，在下述情形发生时，以下公司被认为是互相关联的公司：(1)一公司是另一公司的控股公司;(2)一公司是另一公司的子公司。美国《投资公司法》以列举方式对关联人士进行定义，包括了拥有基金管理人5%或5%以上表决权证券的人，被基金管理人拥有5%或5%以上表决权证券的人等。

　　各国基金法规原则上一般禁止本人交易，但有的国家对本人交易进行了豁免或批准。如美国《投资公司法》和《投资顾问法》一般性地禁止本人交易，两法规定在本人交易中，一方为已注册投资公司或受其控制的公司，另一方为基金管理人或及关联人士。本人交易的交易形态分为买入、卖出或借贷三类，包括故意向基金出售证券或资产，故意向基金买入证券或资产，向基金借入资金或资产。本人交易的主观要件只能是故意。两法亦规定对基金与基金管理人的关联人士之间的本人交易符合以下条件则允许进行：①证券的卖方收到的惟一对价必须是现金;②交易价格必须是独立的现行市场价格;③不必支付佣金;④该交易必须符合基金政策;⑤基金的董事会必须采取合理设计的程序以保证对本规则其他条件的遵守;⑥董事会应审查该交易;⑦基金必须保存这种交易的书面程序和记录6年以上。

　　我国香港《单位信托及互惠基金守则》规定：如果基金资产存放于基金管理人处或其关联人士处，则存款利率不得低于一般商业利润;基金进行的所有交易必须按正常的交易关系进行;基金管理人及其关联人士与基金之间的交易必须事先得到受托人或代管人同意，所有这种交易必须在基金年报中公布。

　　综上所述，在基金业比较发达的国家，其基金法中对于基金管理人及其关联人士与基金的交易原则上都持禁止的态度，但又不是绝对地禁止。反观我国基金立法，虽有大量本人交易需要进行规范，但《证券投资基金管理暂行办法》在这方面的立法基本上为空白，只在实务上的基金契约有相关规定。2003年10月份通过的《证券投资基金法》只有这方面的抽象规定，如第18条规定：“基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员……不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动”。第20条规定：“基金管理人不得利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益”。这些规定没有明示本人交易且不具有操作性，而且我国基金立法也没有规定本人交易的豁免情形。笔者认为我国基金立法应借鉴外国经验，改绝对禁止为原则禁止，并从实质性公正与程序性公正两方面进行法律监督。

　　二、对共同交易的法律规制

　　共同交易是指基金管理人与基金同处交易一方，共同与第三方进行交易。这种交易有可能产生基金管理人与基金之间的利益冲突。因为所有由或代表基金进行的交易必须以“手臂距离”条款进行，而此时基金管理人与基金份额持有人之间存在着一个利益的分割，尤其是在交易机会稀缺的情况下，容易使交易条件不利于基金。

　　在基金业发达的美国对共同交易的规定较多，如其《投资公司法》规定：“一家已注册关联人士(包括投资顾问)、主承销商或前两者的关联人士不得以委托人的身份进行下列交易，否则即为违法：在交易中，这家公司或受它控制的另一家公司与上述人员共同参与并且公司承担连带责任，这种交易违背了委员会旨在限制或阻止这家公司在不利条件下参与交易的规则。”对于共同参与，美国法院和证券交易委员会(SEC)对其范围采取较为宽泛的解释，只要基金管理人与基金在该交易中具有共同利益即可，而不管基金管理人是否与基金共同参予某项交易并在该交易中所处地位相同。对于共同利益，有关判例认为：在基金管理人获得利益和基金进行某项交易这两个事实之间，只要存在间接、偶然的联系即可。共同利益不意味着同时利益，基金管理人的获益可发生在基金进行交易之前、之中、之后。在共同交易中，基金管理人的利益与基金的利益可以同质亦可异质。在实践中，基金管理人往往并非与基金采取同一时间的同一行为而获利，而是在一系列复杂交易中，滥用权力为自己谋私利。美国判例法对共同利益的界定突破了制定法的字面含义，刺穿了基金管理人在共同交易中谋取自己私利的本质，因而具一定的科学性。在美国一则判例中，一家证券投资公司的投资顾问利用其职位之便获悉了某家公司的股票即将上涨的信息，并暗地里利用私人资金购买进该股票，而后他向证券投资公司报告了该种股票价格可能上涨的信息并代表证券投资公司购买进这种股票。在此宗交易中，该投资顾问与投资公司在购买股票的交易中并不处于相同地位，但两者在该交易中具有共同利益。该投资顾问的交易发生在投资公司的交易之前，投资顾问并未在同一时间的同一行动中获利，但依美国判例法的宽泛解释，SEC和美国法院还是认定该投资顾问与投资公司间存在共同交易而宣布该投资顾问的股票交易行为无效。

　　共同交易亦存在被豁免的情形。依美国《投资公司法》，在SEC批准的情况下，共同交易是可以被豁免的，条件是基金与基金管理人同时以同样的价格购买或出售同类证券，并且这种交易应由基金的独立董事审查或批准。

　　三、对代理交易的法律规制

　　在代理交易中，基金是交易的一方，而基金管理人及其关联人士则以基金的代理人身份参与。在代理交易中，基金管理人既可以直接作为代理人，也可以为基金选择代理人。基金管理人不能为自己或通过选择代理人为自己或与自己相关的人谋利。基金管理人在代理交易中不能与基金存在利益冲突。这主要表现在两方面：一是不能要求过高的佣金。二是不可通过不必要的频繁交易为自己或关联人士创造额外的佣金收入。

　　依据美国《投资公司法》的规定，一般地禁止已注册投资公司的关联人士(或关联人的关联人士)在代理投资公司买卖资产时从任何来源接受任何补偿。基金管理人以代理人的身份为或向投资公司或受该公司控制的另一公司买卖财产而获取报酬(不包括从这家公司领取的固定工资)是违法的，他在经营承销或经纪业务过程中进行的这种买卖活动除外。由此可见：基金管理人作为代理人从基金所获得的固定工资、作为承销或经纪业务的佣金是合法的报酬，除此以外的报酬是非法的。此外，《1940年投资顾问法》还规定了免责事由，基金管理人如在一般性的代理交易中行为构成欺诈，但基金管理人若在该交易完成前以书面形式向基金披露其在交易中的地位，并取得后者的同意，管理人则可免责。

　　作为代理交易的一种形式，经纪交易即指基金管理人以经纪人身份，为投资公司或受该公司控制的另一家公司出售证券并收取佣金、服务费或其他报酬。在这种交易中，如果基金管理人收取的佣金、服务费或其他报酬的金额超过一定标准则构成违法，美国《1940年投资公司法》对合理的金额是这样规定的：对于在集中式交易所进行的交易，佣金不得超过通常和惯例的水平;如果证券做二次发行，则佣金应相当于销售价格的2%;如果证券通过其他方式出售(如OTC方式，即柜台交易方式)，佣金不得超过卖价的1%.在美国还存有一种经纪交易的特殊形式，经纪商为基金管理人提供免费的研究服务，基金管理人因此而节约了自己的研究成本，两者通过这种免费的研究服务而达成基金业务交易，各取所得。这种免费的研究服务通常被称为软美元。(soft dollar)SEC对软美元的定义为：投资顾问以基金的经纪业务为交换条件，为自己从经纪商处取得除交易执行以外的产品或服务。软美元亦可能导致利益冲突，基金管理人有可能利用软美元变相地为自己牟私利而陷于获取研究服务的需要与基金利益之间的冲突。美国基金法律为软美元提供了一个带有豁免性的安全港。据美国1934《证券交易法》的规定，如果投资顾问善意地考虑到经纪商所提供的经纪服务与研究服务的价值，即使导致基金向该经纪商付出了较高的佣金，投资顾问也不被认为违反了信赖义务。而据美国《1940年投资公司法》的规定，满足以下条件的软美元安排为合法：投资顾问取得的产品或服务只能是经纪或研究服务;该项服务必须由经纪商提供;该项交易必须是代理交易;该项交易必须与证券有关。

　　在证券市场上，基金管理人或其关联人士以承销商身份向基金销售证券，这种交易亦构成代理交易。在此情形下的交易可能构成利益冲突。一方面基金管理人作为基金的运营者有谨慎投资的义务;另一方面，基金管理人作为证券发行公司的承销商希望尽快售出证券。基金管理人此时既代表证券的买方——基金，又代表证券的卖方——发行公司，利益冲突不可避免。美国《1940年投资公司法》一般性地禁止这种与承销商的交易，以免基金管理人以基金为对象倾销滞销证券。该规定所适用的是基金管理人作为主承销商的情形，而在基金管理人作为分承销商时该规定并不适用。此类交易如果满足SEC制定的有关交易对象、购买行为、承销方式、交易审批和监管等方面的规则还可以得到豁免。这些规则包括：所发行的证券必须是法律所规定的证券，这些证券必须受到了强制性信息披露制度的管辖;同一基金管理人管理的多个基金对同一证券的购买量不得超过该次发行的25%;基金必须在承销期开始的第一天结束前购买，购买价格不得高于其他购买者所支付的价格;该证券发行必须采取包销形式;该交易应得到基金董事会和独立董事的多数批准;基金应每半年向SEC报告此类交易;同时保存该交易有关记录不少于6年。

　　在我国的证券投资基金法规如《证券投资基金管理暂行办法》、《证券投资基金法》中没有关于基金管理人忠实义务的明确规定。有的只有诸如“诚实信用，谨慎勤勉”等抽象性规定。这种规定不足以很好地规范基金管理人的行为。在现实生活中，基金管理人与受益人发生利害冲突的行为形态万千，而且法律难以明文逐项禁止，规定基金管理人有忠实义务，才能起到避免挂万漏一的作用。规定基金管理人的忠实义务可以弥补列举规定的不足，使法律上无法明文规定加以防范的利益冲突行为能纳入法律的调整范围。使基金管理人负有忠实义务，也就赋予了基金份额持有人对基金管理人违反其忠实义务时的请求权，使基金份额持有人可以协助主管机关监管基金管理人。英美法系中对基金管理人忠实义务的规定值得我国在完善基金立法时予以借鉴。

　　第五章、对证监投资基金管理人信赖义务的监控

　　“徒法不足以自行”，要想投资基金管理人的信赖义务在规范基金运作、保护基金份额持有人利益等方面真正产生效果，就要对基金管理人信赖义务的履行进行监控，建立信赖义务践行的内外部约束机制。孟德斯鸠曾说过，“一切有权力的人都容易滥用权力……有权力的人使用权力，一直到需要遇有边界的地方才停止”，对信赖义务的监控就是基金管理人权力的“有边界的地方”。笔者认为这种监控机制应从以下几方面着手：

　　一、对信赖义务的宏观监控：证券投资基金监管模式和证券投资基金立法模式的选择

　　证券投资基金监管分为对证券投资基金的监督和管理。所谓监督是指主管机关通过对证券投资基金经营机构全面经常性的检查以促使其依法稳健地经营、安全可靠和健康地发展。所谓管理是指国家依据有关法律，授权有关部门制定和颁布有关证券投资基金业的组织机构和业务活动的特殊规定和条例。证券业为什么需要监管呢?答案是通过监管可以保障证券交易各方、投资者、筹集资金的企业、证券商、投资顾问及他们的代表的利益。

　　一般而言，对证券投资基金的监管有三种模式：以他律监管为主的模式;以自律监管为主的模式;自律和他律相结合的监管模式。以他律监管为主的模式通过制定较为完善的法规和成立专门的管理机构对证券市场进行监督和管理。在此模式下，基金立法比较周密，管理相对集中，侧重于实质管理，有专门的管理机构。这种模式主要以美国为代表。美国的基金管理机关为证券交易委员会(SEC)，它是一个独立的具有半司法权的管理机构，享有较强的监管权限，不受任何政府机构、政党和上市公司的影响。美国制定了对基金市场严密监管的法律网络，对证券投资基金的发行、交易、禁止性活动、违法人员的制裁等作出了详尽规定。此外，全国证券商协会(NASD)也是基金业监管的机构，但它是自律性的，负责为基金的销售投资设立公平的交易规则，实施对共同基金业的自我管理功能。以自律性为主的监管模式是通过发挥基金业自律组织的自我管理作用对证券市场进行监督和管理的一种体制。这种体制的特点是立法比较松散，注重形式管理，并且不设专门的管理机构。这种监管模式以英国为代表。英国的管理体制由三个层次组成：财政部为法定的主管机关，半官方的证券与投资委员会(SIB)负责法律的实施和管理，在SIB之下是带有较强自律性的民间管理协会，而这是英国基金业监管的实体。各个协会规范成员内部行为，协调内部矛盾，具体实行对成员的监管职能。自律和他律相结合的监管模式又称为统管型监管模式。这种模式结合他律管理与自律管理的优点，在重视政府集中管理的同时也强调行业自律组织的监管作用。这种监管模式主要以日本为代表。日本的大藏省证券局负责制定证券市场管理的系统政策，对市场参与者进行监督和指导，而自律组织证券投资信托协会则对其成员行为进行规范。

　　衡量监管工作是否得当的标准应该是，在有效保护投资者利益不受侵犯的同时，能否为市场效益的发挥提供一个宽松的环境。任何市场管理行为都是一把双刃剑，它即可以保障安全，也可能损失效率，而效率的过度损失又反过来破坏安全的基础。监管的艺术就在于掌握恰当的管理力度以在安全、公平和效率之间寻求一个平衡点。就我国的基金业监管而言，我国的基金业监管模式应与基金的发展目标模式相吻合。从我国目前的实际情况出发，我国投资基金制度的发展宜采取在近期内以政府主导为主、未来以市场主导为主的政府与市场双向推进的目标模式。因此我国对基金业监管模式在近期内应以他律监管为主，远期可发展为他律与自律相结合的监管模式，并可赋予监管机构一定的准司法权。

　　投资基金立法的调整范围一般有三种理论：一为主张仅调整证券投资基金，这种主张认为证券投资基金、风险投资基金和产业投资基金三者在性质上、风险上皆不同，用同一个法律调整会导致不一致且内容混乱。第二种理论主张调整证券投资基金、风险投资基金和产业投资基金，认为这三种基金有共同点：都从投资者处募集资金，形成基金独立财产并交给管理人进行投资。第三种理论主张应调整所有基金，认为基金法律应具有稳定性、规范性、超前性，应考虑未来资本市场与货币市场的广阔前景，结合国际基金市场发展的历史和现状，在基金立法中应涵盖货币市场基金和衍生工具基金，以体现基金立法的完整性、科学性、前瞻性和国际化。应该说三种理论各有其理由。笔者认为第一种理论主张更适应目前我国国情，在我国证券投资基金是我国基金业发展的主流，且三种基金具有明显的不同之处，放在一起规定必将冲突四起且如何规定这三种基金之外的其他类型基金亦是难题。越来越多的专家也认为把操作模式不同的三种基金放在同一部法律中规范并不明智。他们认为把资金交给管理公司来进行投资，证券投资基金本身没有实体;风险投资基金和产业投资基金则不一样，都有一个实体，有公司有董事会，在资金的操作模式上可以有两种，A模式是证券投资基金所采取的，把资金交给管理人去投资;B模式为自己操作，投资方向、规模可以自己来控制，还可以参与被投资的公司的管理。把A和B模式都放在基金法里还是只放A，就有了分歧，有人主张B依《公司法》来规范，A由《投资基金法》来规范，这种分歧解决不了，于是制定基金法草案时采取了“缩水政策”，放弃了对风险和产业投资基金的规范。我国的基金立法实践也赞同了第一种理论，2003年10月通过的《证券投资基金法》的调整范围只限于证券投资基金。

　　基金立法模式主要有四种：一为投资基金法与基金管理公司法相分离的模式;二为基金管理公司法统一于基金法的模式;三为基金法统一于基金管理公司法的模式;四为基金法规散见于各类证券法的模式。对基金业应该单独立法为众多学者所主张，把基金放在《证券法》中或《信托法》中规定都殊为不妥。但究竟应采取哪种立法模式则莫衷一是。第三种模式(基金法统一于基金管理公司法的模式)与我国奉行的银行业与证券业分业经营的原则相冲突，且在实践中我国的中央银行并未处在极度权威地位以能对基金管理公司实行有效监管，因而这种模式在我国并不适应。就我国目前的基金立法实践来看，我国的《证券投资基金法》采用的应为第二种模式(基金管理公司法统一于基金法的模式)，在基金法中设专章对基金管理人进行了规制，这样既有利于节约立法成本，又可较为详尽地规制基金法律关系。笔者认为，随着基金业的发展，在第二种立法模式不足以规制基金管理人的权利义务时，可以采取第一种模式(投资基金法与基金管理公司法相分离的模式)。

　　二、对信赖义务的机制性监控：基金类型选择——发展开放式基金和公司型基金

　　开放式基金是指基金份额总额不固定，基金份额可以在基金合同约定的时间和场所申购或者购回的基金。与封闭式基金相比，开放式基金更像一个具有现代商业意义的产品或服务，体现了消费者与产品或服务的提供者之间的互动关系。投资者购买封闭式基金属二级市场投资行为，其所购买的基金单位不是基金管理公司卖出的。投资者购买开放式基金单位为一级市场投资行为，是从管理公司直接购买。在销售开放式基金时，管理公司必须做好营销工作，基金管理人不再是高高在上，坐等基金持有人上门交钱投资，而是走出去广开财源，宣传自己的投资理念，推介服务产品，变被动式服务为主动式服务。在基金售出后，基金管理人必须提供更优质的服务，进行更有效的经营运作，提升基金价值。开放式基金使以投资者权益为中心的理念得以张扬，基金持有人会得到优质而全方位的服务而真正成为上帝。

　　对基金管理人规避道德风险、遵循信赖义务发挥作用最大的应为开放式基金的申购赎回机制。开放式基金的这种机制使基金具有流动性和基金规模、基金存续期限具有不确定性，对基金管理人具较强的约束力，有利于基金管理人提高管理水平，因为一旦基金股份净资产值下降或出现投资亏损，投资者可根据市场情况与基金管理人的管理能力，作出撤回投资以减少亏损的决策，从而有效地控制风险程度。开放式基金真正把基金变成了一种投资工具，明晰了委托代理中的权利义务关系，通过监督式契约(在经营不好或出现违规操作的情况下进行基金的赎回)来鞭策基金管理人。面对亏损甚至清盘的压力，基金管理人不得不尽职尽责地勤勉理财，从而形成有效的激励和约束机制。在竞争激烈的市场上，管理人的市场价值取决于其过去的经营业绩和声誉。从长期看，基金管理人为提高自己的市场声誉，保持长期较高的收益水平，基金管理人不得不遵循信赖义务而努力工作，而且从理论上讲，如果基金管理人经营得好，基金可以无限期地经营下去，而且可以无限制地实行规模扩张，反之开放式基金则面临萎缩甚至清盘的危险。因此，开放式基金可以更好地实现优胜劣汰，促使基金管理人更好地履行信赖义务。

　　此外，开放式基金份额持有人在获取基金管理人行为信息上比封闭式基金要好得多。开放式基金在很短的间隔里就公布基金的单位份额净值并保证在一定时间按此净值出售或赎回基金份额，这就有效保证了信息的准确性和可靠性，便于基金份额持有人对信息的了解和对基金管理人的监督。

　　公司型基金是按照公司法组成以营利为目的的股份有限公司来进行基金经营运作的。基金公司通过发行股份来筹集资金，投资者通过购买基金公司的股份而成为股东，享有股东权利，分享投资收益，并承担相应风险。

　　美国是公司型基金发展的典范。美国颁行了《投资公司法》，《投资顾问法》等一系列法律，使投资公司被置于严格的管制与监督之下，为投资者提供了完整的法律保护。美国还完善基金公司中独立董事的功能，强化扩大了SEC对投资顾问的行政监管权的集中统一行使，并给予投资公司更多的经营自由权，减轻或取消投资公司的费用负担。美国公司型基金并没有因其组织结构设置及发起设立成本上的增加而影响其高效率高回报，对投资者权益的严密保护使公司型基金赢得公众信赖并得以飞速发展。截至1999年，美国有7791只共同基金，总资产达6.8万亿美元，基金参与者8280万人。在1998年实施的金融体系改革中，日本开始引入公司型投资信托制度，其理由为：以证券投资法人为投资主体的公司型投资信托具有与股份公司相同的治理机制，可以准确反映投资者需求，适应投资环境的变化灵活改变运作方针;又由于营运资产的主体具有法人资格，有关资产经营的法律关系就比较简明。

　　笔者认为，相对于契约型基金，公司型基金对基金管理人信赖义务有更好的监控主要表现在以下几方面：(1)公司型基金中法律关系、责权关系更清楚。公司型基金以《公司法》为依据，在公司型基金中，投资者作为股东组建基金公司，基金公司在组织形式上与股份有限公司类似。公司型基金的运作以《公司法》为依据，投资者与公司型基金是所有权关系，基金与投资顾问构成委托代理关系。(2)公司型基金中投资者有更大权利。投资者是公司型基金的股东，他们有权对公司的重大决策进行审批、发表意见，可以直接对基金公司的运作产生影响。在美国，当投资顾问或托管人未履行其职责时，公司股东甚至可以绕过基金公司直接向法院起诉。(3)公司型基金中引进了独立董事制度，独立董事共同参与监督和表决有关投资基金的重大决策，力促投资顾问的基金运作符合基金利益，能减少关联人的道德风险，维护基金份额持有人的利益。

　　三、对信赖义务的当事人监控：基金份额持有人和基金托管人的监督

　　在基金内部关系中，基金法在赋予基金管理人自由裁量权的同时，授权基金的两个当事人基金份额持有人和基金托管人对基金管理人履行信托义务进行监督和制衡。依英国信托法，受托人具有一项责任专做某事的，未履行这一责任就属违反信托，利害关系人有权去寻求救济，受益人可以采取一定形式去控制受托人的权力，在受托人恶意行使权力时甚至法院也可干预。

　　要使基金份额持有人行使好对基金管理人的监督，首先要赋予基金份额持有人基金当事人的地位。关于投资人是否是基金当事人学术界有不同的声音。笔者认为应确定基金份额持有人基金当事人的地位。首先，虽然投资者没有参与基金契约的订立，但决定当事人资格的决得主要依赖于是否存在法律关系，如存在则取得当事人地位。投资者自取得依基金契约而发行的基金证券，便依基金契约及其他有关规定享有权利，承担义务，其持有基金单位的行为本身即表明其对基金契约的承认和接受。这实际上是以法定的形式赋予了基金投资者的权利及义务。其次，投资基金立法应坚持投资者本位原则，投资人的利益永远是排在第一位的，基金立法的出发点就是保护持有人利益，提升基金份额持有人的话语权，所以应从法律上规定基金份额持有人的基金当事人地位，赋予其当事人的权利(如其向基金管理人的损害赔偿请求权)，以监督基金管理人信赖义务的履行。最后，依信托法理，基金份额持有人是投资基金中实质的委托人，而基金管理人与托管人应构成共同的受托人。作为实质委托人的基金份额持有人理应取得基金当事人的地位。

　　一般而言，基金持有人是以两种方式对基金管理人信托义务发挥制约作用的：一是基金份额持有人大会;二是基金份额持有人的诉讼。前者是一种事前防范机制，后者主要是一种事后补救行为。前者依赖于全体基金持有人的集体行为，后者则为不依赖其他基金持有人的个人行为。基金持有人大会可以视为投资者利益的代表者和维护者。投资基金作为信托在现代金融社会的新设计、新产品，其仍然须以信托理论作为基础。在信托制度中，因为信托事务的处理与受益人利益攸关，因此两大法系信托法制都赋予受益人一定程度的监控权。在投资基金中也同样应给予基金持有人享有对受托人的监管权和对信托事务的监控权，因为基金份额持有人人数众多，具有广泛性，因此须设定基金份额持有人大会以集中行使基金份额持有人的监控权。

　　实践中基金份额持有人会议的功能发挥相当有限，以我国为例，我国投资基金份额持有人大会要么门可罗雀参与人稀少，要么根本就不召开。基金份额持有人大会成功召开并发挥作用的例子非常之少。

　　基金份额持有人会议功能没有很好发挥的缘由，笔者认为在以下几方面：1.基金份额持有人的搭便车心理。由于基金份额持有人会议有公共产品性质，再加上基金份额的高度分散，不少基金投资者或不愿付出大量时间和金钱去出席基金持有人会议或由于种种主客观原因而不能参加。他们既无监控的动机，也无监控的能力，他们更关注的是基金份额在证交所上市后的短期买卖、价差利润，而不是着眼于基金的分红收入或长期增值。最终，他们宁愿选择“用脚投票”而不是“用手投票”，放弃了自己的表决权。2.基金份额持有人高度分散且人数众多，召开一次符合法定要求的持有人会议成本高昂且存在颇多困难。证券市场复杂多变，行情瞬间涨跌，基金持有人会议程序有时有可能延误证券投资时机。证券投资基金存在的意义即在于专家理财，基金份额持有人并无证券投资的专业知识，持有人会议对于基金正确地投资证券并无多大实益。3.投票程序往往决定最终投票结果。依我国《证券投资基金管理暂行办法》之规定，基金份额持有人会议的召开事由、召集方式、出席方式等由基金发起人、基金管理人和基金托管人决定，排除了基金份额持有人的意愿，这使得基金发起人、基金管理人和基金托管人易于利用基金份额持有人会议侵害基金持有人的利益，也使得基金持有人缺乏动力和兴趣积极参与基金持有人会议。不过新通过的《证券投资基金法》对基金份额持有人大会的召集方式已有改进，其第72条规定：“代表基金份额百分之十以上的基金份额持有人就同一事项要求召开基金份额持有人大会，而基金管理人、基金托管人都不召集的，代表基金份额百分之十以上的基金份额持有人有权自行召集，并报国务院证券监督管理机构备案。”有专家认为，该条款表明基金法的立法出发点就是保护持有人利益，它不是维护基金管理公司排他性利益要求的，这种规定会让基金管理公司感到极大压力，这恰恰是法律制定到位的体现。4.我国《证券投资基金管理暂行办法》规定代表50%以上基金单位的基金持有人才能要求基金管理人、基金托管人退位。鉴于基金份额持有人高度分散且有“搭便车”心理50%的份额比例应很难达到因而对基金管理人、基金托管人难有监督和威慑作用。新基金法就此亦有改进，其第75条规定：“基金份额持有人大会应当有代表百分之五十以上基金份额的持有人参加，方可召开;……但是，转换基金运作方式、更换基金管理人或基金托管人、提前终止基金合同，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的三分之二以上通过。”笔者认为为更有效监控基金管理人，应可再降低参加大会的投资者所持表决权的比例。5.基金持有人无相应的提案权。在基金管理人、基金托管人作为大会召集人的场合，基金持有大会的提案权全部在管理人和托管人，而基金份额持有人大会又不得就未经公告的事项进行表决。笔者认为应借鉴公司法有关规定，赋予基金份额持有人相应提案权。

　　基金份额持有人诉讼因基金类型不同而有所不同。在公司型基金中股东一般无直接的损害赔偿请求权，只能提起股东衍生诉讼，那股东须先要求投资公司起诉，只有在公司拒绝的情况下才能提进衍生诉讼。股东提起衍生诉讼胜诉后的利益一般归投资公司所有。在契约型基金中，如果基金管理人违反信赖义务的行为给基金受益人造成了损害，那么受益人可提起针对管理人的诉讼。这种诉讼既可为违约之诉也可为侵权之诉，基金份额持有人可择其一。依信托法，在受托人无力赔偿或无力全额赔偿信托财产损失的，受益人还可请求财产性救济，进行衡平法追踪，追回信托财产。基金份额持有人亦可行使追索权和撤消权，使基金管理人与非善意第三人之间的交易归于无效而重新取回基金财产。

　　基金托管人对基金管理人的制衡监督，在有的国家的基金法中有明文规定，如英国法律要求被授权的单位信托的受托人采取合理措施确保基金管理人的行为与条例、信托契约、计划细节保持一致，同时要求受托人采取类似措施确保基金管理人的投资决策不越权。依信托法理，基金托管人作为实质受托人，应为自己和受益人的利益对管理人进行尽职调查。虽然基金管理人与托管人订有契约，但托管人并非管理人的单纯执行机构。管理人拥有对信托财产的运用指示权，托管人基于指示对信托财产进行管理处分并对管理人予以监督，对托管人的这种信托并非被动信托。

　　基金托管人对基金管理人的监控职能在现实中有未很好发挥之处，以我国为例，在《暂行办法》出台前，证券投资基金大部分由发起人交给其出资行或分支机构经营和保管。有些基金甚至出现自己发起设立、自己经营、自己托管的三位一体的基金运作局面，使得我国投资基金动作的内部监管制衡机制非常薄弱。《暂行办法》的出台的使这种局面有所改善但仍不尽如人意。尽管法律规定了基金托管人与基金管理人的监管关系，但实践中这种监管很松散，其原因在于：1、基金托管人由基金管理人选择，基金托管人为赢得这种选择获取业务，往往对基金管理人言听计从。2、托管人有保管基金资产的能力，但由于专业知识技能所限，对管理人的投资活动却难以管理。3、基金管理人与基金托管人有着几乎一致的利益趋向但对基金投资者的利益却往往忽视，因此，托管人往往漠视对管理人的监督却重视托管基金资产给自己带来的利益，甚至与基金管理人成为一丘之貉共同损害基金投资者利益。

　　笔者认为完善基金托管人对基金管理人的监控机制应从以下几方面入手：1、把基金托管人的监督规定为其权利义务，既赋予其充分的监督管理人的权利，又把这种监督当作是为基金份额持有人利益而不得不为的一种义务，并规定托管人违背这种义务所应承担的责任和所应受到的惩处。2、严格基金托管人实施监督的主观要件。我国《证券投资基金法》规定基金托管人在“发现”管理人的投资指令违反有关规定或基金合同约定的，才履行拒绝执行、通知管理人等职责。但如果基金托管人应发现而未发现而未进行监管时，基金托管人应否承担责任?笔者认为应严格主观要件给出肯定回答。3、改革对基金托管业务的审批制，扩大基金托管人范围。我国对基金托管业务实行严格的审批制，基金托管人的资格条件不是由市场竞争机制决定的，基金持有人及其持有人大会实际上并不能更换不称职的基金托管人，基金托管人也不会面对托管人市场的外部竞争压力，缺乏竞争机制的审批制使基金托管人的监督动力和监督力度不足，未能对基金管理人的各种违规行为实施有效监督。我国应逐步改革这种制度，在条件成熟时把基金托管业务推向市场使之面临市场的竞争与选择。依我国目前的基金法，能够符合基金托管要求且实际上承担托管业务的也就是少数几家大银行，这导致上某种意义上的市场垄断，使基金托管人缺乏市场竞争压力和履行监管职责的压力和动力从而损害基金投资者利益。而对比美国，其基金资产保管机构则范围宽得多，既可是高资质的银行，也可以是全国证券交易所的会员证券商、证券中央托管系统乃至投资公司自身。4.有专家主张，应用“基金受托人”和“基金保管人”取代“基金托管人”，基金托管人之职权由前两者分而行使。基金受托人负责保全基金资产、监督基金管理人的投资运作;基金保管人的主要职能为依靠自己的技术设备保管基金资产。在这样的安排下，基金受托人有有更多的精力、更明确的职责去监控基金管理人。

　　四、对基金管理人信赖义务的结构性监控：完善基金治理结构和基金管理人治理结构

　　基金治理结构是基金业赖以生存和发展的基础，正如美国ICI(投资公司协会)主席Brennan John J.所言：“美国基金业60年没有丑闻是美国其他金融服务业不可比拟的记录，而公司治理体系在该记录中扮演了一个重要角色。”一般而言，基金治理结构主要包括以下几方面：一是基金制度的安排，以此来规范基金管理人和托管人的行为;二是激励机制，以此来减少基金管理人、托管人与基金持有人的利益冲突，减少道德风险;三是外部市场压力，充分竞争的市场环境会使基金管理人为维护其地位和利益而规范行为。合理的基金治理结构是监控基金管理人、保护投资者利益的重要环节，也是基金业得以健康迅速发展的重要保证。

　　日前各国的基金治理结构主要分为两种模式：一为契约型治理结构，代表国家为德国、法国等欧陆国家、英国和我国香港等。另一种为公司型治理结构，代表国家为美国、加拿大等国。还有人认为另存在一种信托型基金治理结构。下文就将对契约型结构和公司型结构作一论述以供我国基金治理结构选择之借鉴。

　　契约型基金治理结构。这种结构主要以信托法和合同法为依据。基金管理人和托管人皆有信托义务，这种义务来源于一般法、信托契约和其他计划相关文件和规范。如何规制基金管理人和基金托管人的行为规避其道德风险便成为契约型基金治理结构中制度设计的关键。在英国的契约型基金中主要的治理结构包括单位持有人大会、受托人和管理人。管理人依据有关法规、信托契约和招募说明书管理基金，管理人可以在没有受托人特别授权的情况下向代理人发出接受或处置基金资产的指令。受托人则是基金的核心，作为基金资产的名义持有人而负责保护对投资的所有权和单位持有人的利益。受托人有很大权限，可监督管理人遵守法规和契约的情况和执行业务的情况，如认为管理人没有达到规定的要求可向金融服务局和自律组织报告甚至可更换管理人。日本的契约型基金治理结构中受托人的作用与英国不同，受托人是消极被动的，只有保管好基金财产的责任，法律也没有明文规定其监督管理人责任，而管理人则成为基金的核心，负有保护持有人利益的诚信义务。为更好地使管理人履行信赖义务，笔者认为英国主动受托人的基金治理结构模式更值得借鉴。

　　公司型基金治理结构。公司型基金本身即一个属于股份公司的法人组织，投资者为基金公司的股东，公司中设立的董事会为股东利益之代表，基金公司具体事务的运作主要通过契约委托给外部机构(如美国为投资顾问)完成，董事会则对这些外部机构的行为进行监管。美国基金业之所以如此发达很大程度上依赖于其成熟的公司型基金治理结构。美国的基金治理结构主体包括股东、董事会和主要服务主体(包括投资顾问、行政管理人、承销人、保管人等)。而美国基金治理结构的最大特色就是独立董事制度，该制度即肇始于美国的《1940年投资公司法》。针对互助基金和其他投资公司的投资顾问利用自身优势进行自我交易损害投资者合法权益的现象，该法要求投资公司必须设立独立于董事会成员的董事，并赋予独立董事维护股东利益并防止投资顾问不当行为的职责。美国《投资公司法》规定：公司董事会成员至少有40%是独立董事。英国的公司型治理机构包括股东大会、董事会、保管人等，董事会中必须有一个符合金融服务局和自律组织规定条件的法人团体作为公司的授权公司董事(Authorized Corporate Director，ACD)。ACD有采取适当措施避免计划资产被用于任何违反规定的情形的义务。

　　就我国目前的基金治理结构而言，由于我国市场经济不发达、法律监管体系不完善、公司治理环境不佳等原因，发展公司型基金治理结构的条件在我国并不成熟。所以目前我国的基金都采用了契约型治理结构，主要治理机构包括基金份额持有人大会、基金管理人、基金托管人等。为了更好地监控基金管理人，笔者认为可从以下方面改善我国的基金治理结构：1.建立代表基金份额持有人利益的权威机构。公司型基金和信托型基金都有代表投资者利益的权威机构，即董事会和受托人，以代表投资者对基金管理人进行监督。依信托法，信托成立后，信托财产和委托人、受益人发生时空的脱离，信托财产完全处于受托人的控制之下，为了防止受托人的脱法行为和滥用受托权，有必要赋予委托人和受益人一系列的监督权。我国基金法律虽也赋予基金持有人大会和托管人对基金管理人的监督权，但如前文所述，这种监督并不足以维护基金投资者的利益。因此应通过立法建立具有权威性的代表基金份额持有人利益的机构，明文规定其资格条件、监督权限及违规制裁等。有学者认为权威机构的具体形式可作如下安排：将我国基金中托管人的职责分二为一，分属于基金受托人和基金保管人。受托人的职责是保全基金资产和监督管理人的投资动作;保管人的职责是依靠自身的技术设备保管基金资产。受托人可以担任代表投资者利益的权威机构。2.完善我国证券投资基金契约结构，明确基金投资者的当事人地位和发起人的非当事人地位。我国《证券投资基金管理暂行办法》实施细则规定：基金发起人或由基金发起人委托的基金主要发起人应当按照本准则的要求与基金管理人、基金托管人订立证券投资基金的基金契约。对此有两种理解，一种理解是基金发起人为契约一方，基金管理人和基金托管人为契约另一方，共同订立了二维契约。另一种理解为基金契约是由基金发起人、管理人和托管人形成的三维契约。这两种理解与法理和实际操作中的某些规定存有明显冲突，因而有学者认为应改善这种基金契约中的结构性矛盾，主张基金契约应为投资者作为委托人兼受益人、基金管理人与基金托管人分别为管理受托人和托管受托人所订立的规范三者在证券投资基金运作中权义的契约。这样明确了基金投资者的当事人资格和基金发起人的非当事人资格，有利于投资者权益的全面保障。3.我国的契约型基金治理结构中虽不可能有董事会制度，但可以借鉴这种制度建立类似的管理委员会。委员会由发起人主要是基金管理人的雇员和社会独立人员构成，负责基金重要事务的处理，并加大社会监督的力度，防止潜在利益冲突。管理委员会代表基金持有人的利益参与重大决策，以减少基金管理人损害基金持有人利益的可能性。4.在条件成熟时我国可引入公司型基金治理结构，并充分发挥独立董事的作用以监控基金管理人，使基金份额持有人的利益得以维护。

　　基金管理人担负着基金资产的管理和运作职能，是证券投资基金业中的核心主体。各国的基金管理人一般为公司型企业组织。在我国，基金管理人为依法设立的有限责任公司。依公司法理，治理结构实质上要解决的是因物质资本所有权与控制权相分离而产生的代理人问题，即物质资本所有者与公司高层管理人员之间的约束与控制问题。影响公司治理的因素主要有三个方面：内部监控机制、经理层的激励约束机制和外部监控机制。下面本文将通过分析一则我国基金投资市场的真实案例来揭示我国基金管理人治理结构存在的缺陷及完善方法。

　　管理着基金T的H基金管理公司有四家股东，分别为两家证券公司和两家信托投资公司。H公司的最高权力机构为董事会，实行董事会领导下的总经理负责制，并设四个常设部门：基金管理部、研究开发部、监察稽核部和综合管理部，还设有投资委员会和风险控制委员会两个非常设机构。公司章程规定：董事会为公司的最高决策机关，由5名董事组成，4名股东各派1名，另一名为非股东单位董事，该董事原则上担任公司总经理。总经理主持公司的日常经营、行政及财务的管理工作，决定并组织实施基金的投资计划。总经理对董事会负责。

　　1999年4月中国股市复苏在望，重大投资机会在即，而此时公司基金经理T与董事长M在投资理念、原则和方法上发生重冲突。T认为应采取分散投资、消极投资策略，M认为市场可战胜，应重仓持有。1999年12月到2000年期间公司总经理和基金经理与董事长又在网络股投资上产生严重分歧。2000年4月下旬，H公司召开股东会议，会议争论异常激烈，并最终做出“调整总经理人选”等决议，理由是所管理的基金业绩不佳。会议结束两天之后，基金经理T提请辞职。2000年6月，中国证监会批准董事长M辞职。10月，总经理离职，但仍为公司董事。

　　分析以上案例，在H基金管理公司中，一方面，在公司的股东与公司之间存在着控制与被控制的关系，另一方面，两者都具有证券投资资格，那么，在基金投资市场上基金管理公司的股东与公司间存在着利益关联，基金管理公司难免有为了其股东的利益而损害基金利益的可能。因此有人要形象地把基金管理公司称为股东(券商)的资产管理二部，这是与基金管理人的信赖义务相违的。对这个问题的解决之道在于改革基金管理公司的发起设立体制，防止发起人控制基金管理公司。应多发展股权均等型基金管理公司，以免股东利用其绝对或相对控股地位损害基金利益，并应加强对股东行为的监控(如发挥独立董事的作用)。

　　在H公司董事会的构成中没有独立董事。独立董事与基金管理公司不存在任何利益关系，可代表基金的利益。设置独立董事可加强基金管理公司的内部监管，防范利益冲突，维护投资者的合法权益。独立董事可从一些与基金管理人、托管人及其相关机构不存在任何利益关系的证券、经济专家或专业人士中选拔产生。独立董事可参与批准有关基金运作重要事项的决策、批准聘用基金经理、选择托管人等重大事项。可喜的是，我国证监会正着手在基金管理公司中引入独立董事制度。按证监会的初步构想，在基金管理公司中，独立董事要占到董事会的1/3以上，此外，大股东的董事数目不得超过独立董事的数目。

　　在H基金管理公司中存在着董事长与总经理职权划分产生矛盾的现象。总经理认为董事长不应越权干预投资决策，董事长则认为作为法人代表他应能参与涉及公司和基金的重大投资活动的决策。其实董事长的职责只限于董事会的职责范围内，董事长并非董事会的领导者。在美国，董事长被称为“董事会发言人”或“董事会召集人”。董事长不应大包大揽公司的投资决策。董事会与总经理也不是领导与被领导的关系，而是一种委托代理关系，董事会也不应参与经理层的日常管理活动。在H公司中总经理亦为董事且具股东背景，易掌握控制权产生“内部人控制”现象，因此对总经理的权力予以监控也是基金管理公司治理结构的一个重要方面。

　　我国著名民法学家江平曾说过：“上至一个国家下到一个企业，如果不能做到对权利的监管和制约，权利就会遭到滥用，就会导致腐败。”证券投资基金里所有权与经营控制权的分离极易使基金管理人滥用权利损人利己。诚如前文所述，只有采取宏观和微观相结合、内部外部制衡兼具的监控方法和手段，从基金立法、监管方式、基金类型、当事人监控、治理结构等多方面入手，才能构建起对基金管理人信赖义务履行的全方位、多层次、多角度的监管体系，使投资者的利益得以切实保障。

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