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数字平台反垄断监管:前沿问题、理论难点及策略

职称驿站所属分类:电子商务论文发布时间:2022-07-28 09:11:44浏览:

数字平台的崛起及其展现的多边市场、网络效应和数据驱动等技术经济特征,从根本上改变着数字市场各参与者之间的关系,催生出数字平台垄断这种新型产业组织形态。数字平台利用组织和协调资源配置、收集数据和控制算法、制定和执行交易规则等功能获得市场势力,实施垄断行为,增加了反垄断的复杂性和难度

   摘 要:数字平台的崛起及其展现的多边市场、网络效应和数据驱动等技术经济特征,从根本上改变着数字市场各参与者之间的关系,催生出数字平台垄断这种新型产业组织形态。数字平台利用组织和协调资源配置、收集数据和控制算法、制定和执行交易规则等功能获得市场势力,实施垄断行为,增加了反垄断的复杂性和难度,给反垄断监管带来了新的挑战。只有建立严格治理数字平台市场势力生成和维持机制的规则,形成一个兼有动态效率和分配效率的秩序框架,才能有效约束和纠正数字平台垄断行为。数字平台反垄断监管应针对数字市场垄断基础的变化以及现行理论、框架和分析工具的局限性,在加强反垄断监管技术能力建设、合理兼顾各参与方利益、慎重考虑结构性拆分、对主导平台施加互操作性要求、严格限制平台自我优待行为和完善并购审查等方面完善行为规则,扭转价值分配向平台经营者的过度倾斜,恢复和促进数字市场有效竞争。

  关键词:数字平台;反垄断监管;数据监管;数字市场

  中图分类号:F490文献标识码:A

  文章编号:1000-176X(2022)07-0038-10

http://www.zhichengyz.com/qikan/jingji/9144.html

  《经济师》杂志,于1986年经国家新闻出版总署批准正式创刊,CN:14-1069/F,本刊在国内外有广泛的覆盖面,题材新颖,信息量大、时效性强的特点,其中主要栏目有:农村经济、旅游经济、经济新视点等。

  一、问题的提出

  数字平台是将多边市场相互依赖的群体汇聚在一起的大型在线服务企业,承担组织和协调资源配置、收集数据和控制算法、制定和执行交易规则等功能。大型数字平台的崛起及其展现的强大网络效应、显著规模经济和范围经济、过高进入壁垒以及数据和算法优势,强化了平台控制产品和服务价格、产量、质量以及掠夺其他参与者的能力。尽管公用事业和基础设施等实体网络产业也存在这些特征,但数字技术拓展了数字平台滥用市场主导地位的能力,使各类厂商越来越依赖少数大型在线平台。数字平台垄断基础的这一变化,放大了市场竞争面临的威胁,引发人们对现行反垄断制度体系有效性的担忧。近年来,许多国家和地区纷纷改革完善数字市场反垄断监管体系,密集出台规制数据、算法和平台行为的法规和政策,对数字平台公司的反垄断调查和执法显著加强。2021年2月,国务院反垄断委员会发布《关于平台经济领域的反垄断指南》,根据《中华人民共和国反垄断法》的框架和原则,对平台经济反垄断相关市场界定、垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中等领域的反垄断分析、监管和执法进行了细化规定,反垄断监管制度建设滞后于数字经济发展实践的问题有较大改善。但是,数字平台通过多边定价、数据和算法、猎杀式并购等手段实施的垄断行为,生成机制复杂,对各参与者利益和市场绩效影响的评估面临许多理论困难。

  数字市场处于反垄断理论研究和监管实践的前沿,许多文献对数字平台的技术经济特征[1]、竞争行为[2]、掠夺性定价[3]、用户和第三方厂商利益保护[4]、治理体系规则[5]以及传统垄断与数字市场垄断的比较等问题进行了研究。这些文献聚焦数字平台限制竞争的横向和纵向协议、滥用市场支配地位、经营者集中三个领域的垄断行为,讨论了国内外数字平台反垄断监管体系的变化,丰富了对多边市场理论、网络效应、自我优待、数据和算法监管的认识,但对数字平台垄断的生成和维持机制、自我强化机制和反垄断分析工具、竞争分析的变量和维度、应对措施有效性评估等问题还需要深入研究。本文结合数字市场反垄断研究近期进展以及国内外相关反垄断调查和执法实践,分析了数字平台反垄断的一些前沿问题和反垄断监管的理论难点,探讨了数字平台反垄断监管体系建设的策略。

  二、数字平台反垄断的前沿问题

  数字平台垄断既具有传统垄断的一般性,也具有由数字技术和数字经济特征引致的特殊性。从一般性上讲,数字平台垄断行为的危害同样需要考量价格、质量和创新三个关键市场变量。垄断不仅使市场偏离竞争均衡,导致价格上涨,降低产品和服务质量,削弱数字平台投资研发的动机,减缓整个行业的创新速度,损害消费者福利,而且会恶化价值创造在平台与各参与方之间的分配。从特殊性看,数字平台能够将多边市场中买方、卖方、广告商、软件生产商及用户、辅助服务提供商等相互依赖的各类参与者汇聚在一起,承担组织和协调资源配置、汇聚数据和控制算法、制定和执行交易规则等功能,由此形成的垄断具有许多不同于传统企业垄断的特征。尤其是数字平台能够访问非常大的数据集,将广泛的数字服务捆绑到数据驱动的产品和服务中,把业务扩展到邻近市场,进而实现外部生产者、内容提供商、开发者与消费者之间高效互动,改变了传统垄断的基础[6]。随着数字技术和数字经济的深入发展,数字平台在解决数字市场的信息、协调等基本问题,提高匹配市场供给与需求能力等方面展示出优势,但也给反垄断分析和监管带来了新的疑难问题。

  (一)市场过度集中的趋势难以扭转

  任何企业都有谋求市场势力并成为市场领导者的动机。数字平台的特征,尤其是规模经济、范围经济、切换成本和数据的自我强化等因素导致的网络效应,使其向每个用户提供的服务价值随其他用户增多而增加,经济力量出现向少数在线平台集中的趋势,更容易形成垄断或寡头垄断的市场结构。网络效应之所以成为平台垄断的基础机制,是因为在具有网络效应的市场,使用产品或服务的人越多,该产品或服务对其他用户的价值越高。由于网络效应,平台倾向于向一边用户提供低价格和高质量服务,并向广告商等另一边用户收取垄断价格,另一边承担的更高成本将反映在其产品和服务的最终价格中,从而对消费者福利产生负面影响[7]。经济学将此定义为竞争瓶颈,即当平台之间缺乏竞争时,即使用户在平台一边享受低价格甚至零价格的服务,平台可以凭借将厂商和广告商聚集在一起并进行互动和销售的能力,在另一边收取垄断价格,攫取价值创造的较大份额,并将这些费用转嫁给平台一边的用户。数字平台当前的低价格和零价格往往是一种掠夺性定价策略,其目的是使用低价策略甚至补贴来排挤潜在竞争者,强化市场主导地位和价格控制能力,在目标实现后再采取更高价格和更低质量的策略。产品或服务达到一定规模并形成一种新的标准,第三方就会有动机投资开发兼容技術,从而产生间接网络效应,这反过来加强原始产品和服务在用户中的受欢迎程度。一旦一家公司占领了一个在线市场,就很难将其撤换。互联网上的数据流量高度集中,Google、Netflix、Facebook、Microsoft、Apple和Amazon等六家美国公司产生了43%的全球互联网数据流量[8]。强大的网络效应是新公司进入市场并取代现有公司的障碍,当与其他进入壁垒相结合时,网络效应不仅促进市场集中,而且能够维持市场势力的持久存在。因此,数字平台领域越来越呈现垄断或寡头垄断的市场结构。

  过度集中导致的过高进入壁垒削弱了新平台挑战现有平台的能力,固化了现有平台的市场势力和主导地位。潜在竞争者面临过高的进入和成长障碍,使高市场份额转化为强市场势力,提高了平台公司垄断定价和利用市场势力削弱潜在竞争者的能力[9]。Facebook垄断社交媒体、Google Chrome主导网络浏览器、Windows和macOS垄断电脑操作系统、Android和iOS垄断移动操作系统的过程,将有利于壮大主导平台的这一趋势称为赢家通吃市场或赢家通吃多数市场[10]。面对缺乏替代选择、高切换成本和几乎没有改变平台不公平对待的能力,中小企业对数字市场和消费者的访问越来越依赖大型在线平台,被动接受其以垄断定价和不公平条款、协议等谋取租金的行为。一旦涌现出主导平台,非主导平台尤其是中小规模数字平台和初创企业很难与其竞争,数字市场集中度过高的状况难以扭转。

  (二)守门人平台对各参与者相互访问和交易的控制导致不公平竞争

  大型数字平台具有守门人地位,控制外部生产者、内容提供商、开发者、服务提供商与消费者之间的接触和交易。对于大多为单一归宿且缺乏多宿主能力和动机的用户,平台成为通往用户群的瓶颈。Lynskey[11]将守门人定义为控制信息流和可访问性并构建数字环境的企业。经济学通常将其界定为竞争瓶颈,因为任何个人和企业必须成为该平台上的用户,才能接触该平台上的单归宿用户。这就是守门人平台赢得市场并得以保持市场势力的原因。控制平台一边厂商或用户对另一边产品或服务进行访问的平台就是一个守门人。控制程度取决于这些客户多宿主的动机和能力,并随着单归宿比例的增加而增强。一种可能的市场结构是,市场一边的用户为单归宿,另一边的用户为多归宿。

  在许多情况下,守门人主导平台既是第三方产品和服务的市场中介,又与第三方厂商一样使用平台中介服务在同一市场上销售自己的产品和服务。凭借这一双重角色,守门人平台连接着不同的细分市场,拥有控制用户和企业命运的巨大权力,众多用户和企业依赖这些守门人掌控的渠道来访问用户和进入市场进行交易,从第三方厂商获取具有商业价值的数据。守门人平台采取垂直一体化组织方式,通过在同一市场提供自己的产品和服务,将其业务扩展到平台内经营者的经营领域,与在平台上经营的第三方厂商直接竞争。这时,数字平台既是第三方平台内经营者的关键中介机构,也是其直接竞争者。守门人平台不仅可以设定市场规则,拥有特定数据的独家访问权,还可以进一步影响厂商和用户等各参与方之间的竞争格局。由于其交易中介的角色,平台作为守门人具有收集、分析和使用甚至独占数据,维护市场主导地位的独特优势。如果平台独占数据使第三方厂商业务用户处于竞争劣势,则可能出现不公平竞争。一种典型做法是,数字平台可以识别某些特别成功的产品,复制这些产品,并以平台自有品牌进行营销,形成优于第三方用户的竞争优势[12]。由于缺乏监管,用户和第三方厂商越来越担心守门人平台滥用市场势力损害其利益,增加成本和风险。

  (三)切换成本过高致使用户难以实现多归宿

  切换成本既是用户和厂商切换平台付出的代价,也是潜在竞争者进入市场必须面对的一个重要障碍。切换成本高有利于大型数字平台锁定用户,阻止他们切换到新进入市场的平台,新进入者难以从在位平台吸引客户。因此,用户向平台提供数据,但平台倾向采取限制用户在平台之间进行切换的措施,具体包括在操作体系中设置默认选项、限制数据可移植性和诱导用户作出不符合其最佳利益的选择。例如,用户能将各种数据上传到电子商务和社交媒体等平台,包括个人信息、交易记录和照片,但无法下载这些数据并将其移植到其他平台。用户一旦切换到另一个平台,必须将个人信息、历史数据、照片重新输入和上传到新平台。平台内经营者在考虑切换到其他平台时普遍面临类似问题。平台制定的反竞争条款、默认设置和有利于自身的产品设计也是导致数字市场切换成本高的重要因素。

  平台的多归宿程度是影响平台市场势力的重要因素。多归宿有助于保护数字平台之间的竞争,限制大型数字平台的垄断势力。促进数据在平台间的可移植性是降低切换成本和实现多归宿的重要手段。数据不仅是平台的关键资产,也是使用平台的厂商和用户的关键资产。如果厂商和用户不能在平台之间移植数据,他们将难以切换到其他平台。然而,目前数据可移植性权利在法律上仍然不确定,厂商和用户缺乏移植数据的权利,不利于厂商和用戶在多个平台之间切换,阻碍市场的有效运行。

  (四)数据垄断及其自我强化机制加剧反竞争行为

  数据在公用事业、基础设施等实体网络行业反垄断监管和执法,如通过搭售、捆绑和一体化厂商不公平对待独立厂商等滥用市场势力的案件中已经发挥作用,但作用远不如在数字平台领域重要。与传统企业相比,数字平台在数据收集和使用方面更具有优势。传统企业一般仅限于收集有关自身行为和客户关系的信息,数字平台可以收集并汇聚大量厂商和用户的数据,形成比单个数据集更有价值的大数据,并凭借数据和算法优势谋取垄断地位。数据的价值及其在数字经济中的作用,随着与其他数据集的结合以及参与者的使用而提高。通过机器学习和人工智能实现的递归数据捕获和分析的反馈循环,能够极大地提高数字平台数据的价值[13]。因此,机器在更大的数据集上学习会产生更好的洞察力,能够访问大量数据的平台比数据访问受限的平台更有能力提高其产品和服务质量[14]。可见,数据聚合具有显著的规模经济和范围经济,其社会价值往往超过聚合前数据的私有价值。平台可以利用第三方企业的销售数据制定竞争策略,甚至通过定价、数据、设计、排名和捆绑策略来实施自我优待行为,削弱第三方厂商竞争力。尽管数据聚合产生的正外部性及网络效应能够为用户创造价值,但也能给数字平台带来市场势力和相对于第三方厂商的垄断优势,引发平台与厂商、用户之间的信息不对称,导致市场失灵。数据汇聚的这种自我强化机制,成为企业进入市场的一个强大障碍。

  数据汇聚还能强化数字平台信息优势,使其在生命周期早期识别潜在的竞争威胁,在潜在竞争者产生实际威胁前采取猎杀式并购策略,将其扼杀在初创阶段,达到进入新市场和巩固市场势力的目的。这就是许多大型数字平台在相同或相近市场上并购规模较小的公司的原因。被收购者尽管规模较小,但技术和数据富有价值,在以收入为主要评估指标的框架下,相关规模指标一般低于并购审查的阈值,反垄断机构难以及时准确评估这些收购的反竞争效应,数字平台正是利用这一点规避反垄断审查。拥有较强数据访问能力的公司可以利用数据精确地定位广告,更好地了解用户参与度和偏好,并据此改善用户体验,开发新产品和服务,更快地发现新的商业机会,进而吸引更多用户,产生更多数据,形成有利的反馈回路。数据是非竞争性的,一方的使用不会减少另一方的使用,但数字平台仍可能通过技术限制和法律合同排除竞争者使用其数据,保护其免受竞争挑战。一些文献揭示了过度收集数据和数据滥用对竞争的危害。一些用户向媒体投诉Uber向手机电池电量低的用户收取更高的价格,因为消费者不太可能花时间寻找更低的价格。Uber否认了这一指控,但承认这在技术上是可行的[15]。监管应该鼓励出于研究或政策目的的逆向工程,通过逆向工程算法识别和分析厂商行为。在Facebook和WhatsApp并购案中,欧盟委员会强调隐私政策构成竞争的非价格参数[16]。由于数据收集和分析在平台业务中至关重要,为提高市场势力并保持互联网业务的必要守门人地位,一些平台可能过度收集和操纵数据,从而降低数据保护和服务质量。在德国指控Facebook的案件中,联邦卡特尔办公室确认Facebook滥用市场势力,汇聚自己的WhatsApp、Instagram系统和第三方应用程序的数据,并通过其“喜欢”“分享”按钮将在线跟踪扩展到非平台成员。重要的是,即使平台层面的竞争加剧,数据滥用也可能导致服务质量降低,因为在许多情况下这种降低是一个隐藏的问题,用户不容易注意到[17]。可见,数字平台除通过降低价格来应对竞争外,也会通过隐藏的质量降低来降低成本。

  三、数字平台反垄断监管的理论难点

  权衡竞争效率和分配效率并有效解决二者之间的冲突,一直是反垄断监管的理论难点,数字平台反垄断同样面临这个困难。竞争效率说明在多大程度上损害了市场绩效,即数字平台是否人为地提高竞争者的进入壁垒,限制竞争者的进入,损害市场绩效。分配效率反映平台在多大程度上扭曲了价值分配,即能否在平台与各参与者之间公平分配创造的价值,尤其是平台内经营者和用户等弱势一方的利益能否得到充分保障。数字平台的特征及其引致的垄断行为对价格、质量和创新的影响更复杂,降低了传统反垄断分析的有效性,给市场界定、市场绩效和监管措施分析评估带来理论上的困难。

  (一)数字平台市场的竞争分析更复杂

  竞争分析是判断垄断行为危害以及是否需要采取反垄断监管措施的基础环节,其目的在于界定产品或服务市场,评估市场结构、市场势力及其反竞争行为影响。在数字平台市场,竞争分析需要考虑更多变量和维度,需要对传统方法进行调整。因为传统竞争分析主要基于需求和供给的可替代性来界定市场,一般假设垄断者在该市场提供单一产品时,对价格微小但显著的非暂时性上涨Small but Significant Non-Transitory Increase in Prices,(SSNIP)的反应来确定市场边界,由此推断消费者在多大程度上转向其他供应商来免受市场势力的损害。在多边平台情境下,相关市场界定需要关注平臺各边,确定平台多边市场是单一市场还是多个市场,除SSNIP测试考虑的市场份额变化外,还需要评估融资渠道、范围经济和技术优势等。由于在线服务多是免费提供,因而应用SSNIP测试来确定相关市场具有挑战性[18]。在零价格这一边,产品或服务质量成为竞争的一个重要变量,缺乏客观衡量质量标准的指标。市场支配地位及其滥用认定方面集中在市场势力评估,传统方法和大多数监管实践都将重点放在营业收入和市场份额评估上,并据此确定市场势力的阈值和适当的补救措施,而数字平台创造或维持市场支配地位涉及网络效应、数据垄断等新因素,需要对传统方法加以改进,考虑服务差异化、数据访问、创新和进入壁垒等更广泛的指标。

  (二)算法和人工智能对竞争的影响利弊并存

  算法和人工智能旨在对信息进行分类、匹配偏好和预测结果。数字平台使用算法和人工智能可以实时观察用户需求状况和竞争者的定价策略,操纵产品呈现给消费者的方式,实施差别定价,调整经营策略。数字平台既可以使用算法和人工智能损害竞争,也可以促进竞争,其综合影响难以事前评估。损害竞争主要体现在数字平台通过数据收集和分析,可以准确地估算消费者的偏好和支付意愿,制定价格协同和个性化差别定价策略,实施卡特尔及其他反竞争行为,达成稳定且高于竞争水平的默契合谋价格均衡。如果其他公司能够立即观察到一家公司对合谋均衡的偏离,其他公司可以通过调整价格来惩罚偏离者,那么合谋的稳定性就高。Calvano等[19]对定价算法进行了实验,并进行了计算机模拟,结果表明,即使公司之间在算法上不进行沟通,算法也会不断地通过学习将价格提高到竞争水平之上。促进竞争体现在:算法和人工智能可以给消费者匹配最符合他们偏好的产品和服务,降低搜索成本;帮助厂商识别现有产品和服务的缺陷,开发更切合消费者需求的产品和服务;辅助厂商更快地找到买家和卖家的平衡点,确定最优价格,改进价格发现过程使竞争性市场更好地运作。

  随着反垄断界对数字平台价格合谋的讨论不断深入,部分国家和地区披露了一些涉及算法定价的反垄断案件。例如,欧盟委员会开展了一项商业调查,重点关注平台与其商业用户之间的关系[20]。该调查发现,与其互动的某些平台向其商业用户提供劣质服务,比较突出的问题包括独家合同、单方面改变访问条款和条件、优待自有服务、暂停账户使用等。在许多情况下,数字平台凭借数据和算法优势,能够控制用户关系,限制消费者选择,实施不公平的平台访问规则,弥补竞争加剧和价格降低导致的利润损失。这等同于商业用户被迫在没有明确市场条件的情况下经营。平台还可以通过进入上游市场提供互补服务,然后通过调整上游竞争者的准入政策,向消费者推广自己的上游服务,造成不利的福利影响。价格监控软件被广泛使用,并可能产生限制竞争的结果[21]。零售商使用软件监控竞争者的价格,大多数零售商能够根据监控到的竞争者价格调整自己的价格,制造商也可以使用软件监控零售商是否遵守其建议的价格。这意味着,在潜在消费者观察到价格波动之前,数字平台即可实时了解竞争者产品和服务的价格及变化。数字平台使用实时观察到的竞争者价格确定算法进行定价,相当于寡头垄断厂商实施的默契价格协同,类似做法曾经以航空业战略联盟形式出现在美国商业航空订票市场。美国航空公司借口利用信息技术管理客户关系,在1994年设立了一个中央票据交换所,用于分发票价变化等信息。多家航空公司每天向该信息交换所发送新的票价信息,同时删除旧票价,并更改给定航线的现有票价。中央票据交换所编制了一份所有行业的票价变动信息,并将包含数千次票价变动的计算机文件发送给主要航空公司和计算机预订系统。航空公司在票价变动实施前预先公布票价,竞争者能够观察到价格变化,并使其在价格变化实施之前调整自己的定价[22]。数字平台同样可以实时观察价格变化,任何潜在的合谋均衡更可能是默契而不是明确公布的。通过实时分析用户数据,数字平台能够分析用户偏好并提供有针对性的定价策略,这比航空市场的价格合谋更难监管。

  (三)市场势力与创新的关系更复杂

  垄断和创新的并存与互动关系复杂,现有文献对市场势力是促进还是阻碍创新未达成共识。Aghion等[23]实证检验了竞争对企业创新激励的影响,通过测算企业在创新和不创新时的利润差异,总体发现两者存在倒U型关系,认为竞争对创新的激励效应可以是正向也可以是负向的。一方面,竞争性市场中的厂商为逃避竞争并谋取更高市场份额,具有创新的动机;另一方面,根据熊彼特效应,享受垄断租金的公司为阻止潜在竞争者进入,保护其市场地位,有更强的创新动机。就数字平台而言,这两种市场势力与创新之间的相互作用更复杂。原因在于,数字平台一旦在市场竞争中成为赢家,比传统厂商更有动机和能力限制新厂商进入和扼杀创新的威胁,降低通过创新保护市场势力的必要性。在同时从事平台内经营的情况下,平台可能有动机实施掠夺性定价,迫使上游竞争者退出市场,进而捕获更多需求。当一个平台识别出一个创新性很强且可能威胁其未来市场地位的中小型进入者时,极有可能进行猎杀式并购,这不是因为并购将为当前业务带来额外价值,而是为了将未来的潜在竞争者扼杀在摇篮状态。在数字平台尤其是由大型守门人平台主导的领域,并购活动相当激烈。大型平台经常会在相同或相近的市场上并购较小的公司。由于被并购的公司一般实体规模较小,没有显示强大的市场势力,这种并购极易逃避反垄断审查。Wu和Thompson[24]发现,2000年以来,Apple、Google、Facebook和Amazon等少数几家平台公司总共并购了数百家公司,其中Facebook 和Google收购了350家公司。世界各国的反垄断执法机构未能阻止此类并购,其中许多并购消除了实际或潜在竞争者的竞争威胁。近几十年来,随着首次公开发行(IPO)变得更加昂贵和耗时,风险资本家表现出通过并购而不是通过公开市场实现投资回报的偏好。风险投资不仅为创新创业公司提供资金,而且偏好将创业公司出售给现有公司,以便兑现投资和收益,间接推动市场结构趋向集中[25]。在投资和创新方面,此类并购还可能对整个数字经济生态系统产生不利影响。在Facebook和Google进行并购后,风险投资家对初创企业的投资有所减少[26]。

  (四)市场绩效在短期和长期可能存在冲突

  对数字平台垄断行为市场绩效的评估尤其复杂,因为一种行为可能在短期产生有利的竞争效应,但在长期产生不利的竞争效应,守门人平台行为的市场绩效分析尤其复杂。例如,守门人平台收购一家初创企业,一般在短期有利于该初创企业创新的发展和扩散,但在长期可能损害初创企业带来的竞争。又如,当切换成本过高或互操作性难以实现时,有利于主导平台提供更完整的产品套件并扩大生态系统,增加平台生态系统的协同效应和供给侧范围经济。数字平台的这种扩展短期可能对厂商和用户有利,但长期看有阻碍竞争者和潜在竞争者进入市场,削弱厂商和用户对数字平台选择权等弊端。只有缩小监管者与守门人之间的信息不对称,使监管机构能够准确评估平台行为的短期效应和长期效应,才能在避免平台滥用市场势力的同时保护网络外部性带来的社会利益。可见,评估数字平台行为的竞争效应需要评估有利效应和不利效应并进行取舍。尽管这种取舍不是数字平台独有的问题,但由于网络效应,这一问题在数字平台中被放大,而且这种两种效应在短期和长期有更复杂的体现。守门人平台的一些行为可能在短期促进竞争和增加消费者福利,但在长期可能减少竞争和牺牲消费者福利。在短期效益明显,长期竞争危害更不确定但可能非常严重的情形下,市场绩效分析尤其棘手。

  (五)事后监管和事前监管都面临新的困难

  事后监管是在损害发生后依法采取矫正和补救措施,对垄断行为进行威慑和惩罚,消除由此造成的损害。反垄断机构只能在证明某些行为具有反竞争效应之后,才能采取监管措施。事后监管反应缓慢,难以及时解决数字市场的垄断问题,竞争损害一旦造成很难通过事后措施补救。这是因为大数据及人工智能算法的兴起,扩大了监管机构与平台之间的信息不对称,削弱了监管机构对平台垄断行为的反应能力。人们转而重视事前监管,完善关于数字平台行为规则的预防性规则,明确规定应当禁止的行为。以建立一个能够促进竞争的事前框架和清晰的行为准则,引导数字平台通过适当的注意义务遵守规定,避免实施违反监管规定的行为。规则透明、交易公平、安全信任、客观中立和开放接入等义务可以作为事前监管内容[27],但是,对于数字平台限制数据移植、算法合谋、自我优待、缺乏互操作性和猎杀式并购等垄断行为,事前监管的限制可能与数字市场的复杂性和快速创新要求的灵活性相冲突,难以在遏制垄断与保护消费者福利、促进创新之间取得平衡。为操作系统、算法透明度、数据可移植性、互操作性、在线广告服务等数字平台的行为制定具体的义务和禁令清单,不仅不能有效遏制大型守门人平台的垄断行为,还可能妨碍数字市场的创新,其综合效果难以事前评估[28]。此外,事前评估与数据有关的反竞争行为面临困难,因为大多数在线平台不将数据作为独立业务进行交易,无法界定相关的数据市场。在这种情况下,事前监管难以确保竞争不会因数据控制而扭曲。

  四、数字平台反垄断监管体系建设的策略

  数字平台反垄断监管既要通过完善行为规则遏制数字市场的垄断行为,也要通过促进市场准入、降低市场进入壁垒和赋予消费者选择权等结构性改革,来消除厂商滥用市场支配地位实施反竞争行为的问题,使各参与者能够合理分享数字市场创造的价值。这种监管的思路是合理平衡数字市场的垄断和竞争,通过保护和促进竞争来控制公司的市场势力和行为,提高竞争对手的生存能力。具体措施应当围绕保护竞争过程,在以下几方面加强能力建设,完善行为规则和案例引导,扭转价值分配向平台经营者的过度倾斜,促进数字市场有效竞争。

  (一)加强反垄断监管技术能力建设

  从国内外反垄断调查和执法情况看,传统反垄断监管体系在核心理念、基本架构和原则等方面的规定足够灵活,数字平台反垄断监管可以继续沿用,但分析工具和具体做法在遏制市场势力、保持价值创造、规范各参与方关系等方面有效性不够,不能应对数字市场的竞争问题。鉴于数字平台普遍采用各种技术手段实施垄断行为,利用数据、算法、程序指令和机器学习操纵排名,限制消费者选择权,实施差别定价,损害消费者福利,监管机构在评估这类案件的过程中,即使能够获得高质量的市场数据,也需要较长时间才能完成案件的调查处理。为了提高监管效率,监管机构必须加强数字平台反垄断监管的技术能力建设,熟悉数字平台实施垄断行为的技术手段,开发应对数据分析和算法的反垄断理论和方法,提高监测和评估反竞争行为的能力。一些国家在反垄断监管机构内增设具备数字技术专长的部门,注重采用技术手段加强数字平台市场竞争分析、监管数字平台竞争行为和矫正数字平台反竞争行为等做法值得借鉴。例如,美国准备建立数字管理局,负责竞争和隐私、数据使用限制、消费者保护等非竞争目标,监管数字市场参与者,采取补救措施支持反垄断机构。欧盟理事会负责通过各种政策合作和协调措施,促进有关监管机构的合作和相关法规的协同,包括合同法、消费者保护法或数据保护法。欧盟委员会总秘书处在筹备设立数字市场委员会和临时的数字市场转型机构,负责收集有关市场和技术发展的交叉信息,实现数字政策的一致性。法国竞争局创设数字经济处,利用人工智能工具监测算法对市场竞争的影响和数字市场的合谋。同时,建立反垄断机构与平台、企业和利益相关者合作机制,完善数字平台竞争行为规则,加强数据开放和数据移植监管,利用信息收集权力来识别和补救个案对竞争的损害,促进数字市场有效竞争。反垄断机构还要加强与其他相关机构,特别是消费者保护和数据保护机构的合作,加强数字市场监测评估,及时发现数字市场损害消费者和相关企业利益的行为。针对平台在数字生态系统中的地位,监管机构可以借鉴Tirole和Rendall[29]提出的参与式反垄断方法,提高监测和评估外部生产商异常定价、实施固定价格协议和数据合谋行为的技术能力。参与式监管要求监管机构了解平台算法的规则和指令,处理销售量、价格和成本等市场数据的方法,通过与相关公司以及这些公司运营的平台进行对话,找到恢复消费者福利的有效方式。

  (二)合理兼顾各參与方利益

  数字平台的核心功能是其促成多边市场参与者之间互动和交易的中介功能。除平台经营者外,平台上还存在个人用户、企业用户、广告商和卖家等参与者,所有这些经营者和参与者共同参与价值创造和分配。平台创造价值的多少取决于能否成功促进第三方创造价值。平台经营者普遍使用双边定价来影响价值在平台与各参与者之间的分配。这意味着平台垄断定价表现为对不同参与者收取不同价格,垄断程度取决于平台网络效应程度以及不同边市场的需求弹性。根据传统反垄断监管的消费者福利标准,如果无法证明消费者福利受到更高价格的损害,就将这种垄断归结为创新导致的结果。对这种垄断,不主张采取反垄断行动。但是,这种做法忽视了平台内经营者、互补厂商和员工遭受的福利损失。在数字平台生态系统,这一群体包括各种参与者,从快递员和创业应用程序开发人员到许多制造业厂商。与用户利益一样,这些参与者的利益经常受到守门人平台的侵害[30]。可见,数字平台总体上促进了竞争,降低了产品和服务价格,并使消费者受益,但普遍存在利用数据优势剥夺平台内各类经营者剩余和价值分配过度向平台倾斜等问题。Gawer和Srnicek[31]指出,大型数字平台可以捕获分布式网络价值创造的很大一部分,可以控制和利用数字生态系统资源。数字平台在为投资者和消费者创造可观利益的同时,也获得了巨大的垄断利润。因此,传统反垄断监管侧重于静态、过于程式化的指标,长期专注于静态竞争而非动态创新,没有充分认识到数据及其相关政策的作用。为应对这种变化及其对传统监管的挑战,数字平台收益分配监管必须调整监管框架、理论和方法,创建新的监管工具,改善平台之间和平台内部的竞争。平台反垄断监管应合理兼顾所有参与者的利益,侧重纠正数字平台凭借垄断地位捕获价值过多的问题。在平衡各方利益时,监管机构应特别关注平台经营者捕获的利益,既要保护消费者个人和企业用户福利免受损害,也要解决平台内经营者及相关企业利益遭受平台损害的问题。如果仅关注个别参与者福利,甚至可能不会认为现状有问题[32]。

  (三)慎重考虑结构性拆分

  鉴于反垄断监管固有的局限性,历史上曾多次使用结构性分离措施拆分大型垄断公司[33]。20世纪90年代以来,在公用事业和基础设施等一些长期由少数公司垄断的行业进行的放松规制改革,采取了结构性拆分措施。之所以采取结构性拆分措施,是因为传统基于成本的监管削弱了厂商降低成本和创新的激励,对遏制垄断的作用效果不佳。人们只能转而考虑结构性解决方案,重点对垂直一体化大型垄断企业进行拆分。数字平台的拆分也有水平拆分和垂直拆分两种方式。水平拆分是将垄断同一市场的主导平台拆分为两个或多个平台,拆分后的各个平台由所有权和管理权不同的公司分别承担,相当于限制每个平台只在一个局部市场上运营。由于一个市场中的数据和信息可以在另一个密切相关的市场中产生强大的正向溢出效应,如果平台积累的大量数据也被拆分,拆分后平台创造的价值可能减少。如果拆分后每个平台还可以使用与拆分前相同的数据,短期内不会出现价值损失,但从长期来看,这种均衡可能是不稳定的。由于拆分后两个平台提供相同的服务,在存在网络外部性和规模经济的情况下,市场竞争随之而来。率先使用户增加的平台将快速成长,可能再次成为主导平台。例如,MySpace和Facebook之间的竞争一度非常激烈,但Facebook最终成为赢家,并成为社交网络中的主导平台。Twitter和LinkedIn这两个平台的增长,是因为他们提供了充分的差异化服务,并找到了提升市场地位的空间。因此,横向分拆可能导致价值和效率损失,并且可能只在短期内降低市场势力,因而要慎重考虑采取结构性拆分措施,但可以将其作为解决数字平台垄断的最后工具保留在监管机构的工具箱中。在不宜进行结构性拆分的情形下,尤其是平台通过数据收集、汇聚和分析减少逆向选择、道德风险和信息不对称的情况下,可以考虑更温和的运营分离措施,即在公司内部创建独立部门从事平台运营,平台自身产品和服务经营活动由另外的独立分支机构进行,部分解决平台运营部门优待公司内部分支机构的问题。垂直拆分是将平台内的商业活动从平台经营活动中剥离出来,平台经营者不再是平台内经营者,两者由所有权和管理权不同的公司承担。这种拆分有助于解决平台的自我优待及其与第三方平台内经营者的不公平竞争问题。但垂直拆分也可能妨碍上游供给商对消费者需求的了解,加剧平台经营者相对于其竞争者的信息劣势,减少平台创造的总价值。因此,在监管框架设计上应当注意消除外部供给商遭受歧视的风险,促进上游市场的信息共享和公平竞争。

  (四)对主导平台施加互操作性要求

  作为确保新公司能够进入数字市场并提供竞争性服务的重要工具,互操作性最基本的意义是指计算系统协同工作的技术机制,也可以将其界定为系统、产品或服务与其他技术上不同的系统、产品或服务进行通信和运行的能力[34]。互操作性包括横向和纵向两种形式,前者指存在竞争关系的平台之间的互操作性,后者指平台与其互补产品或服务之间的互操作性,如移动操作系统与在其上运营的软件之间的互操作性。互操作性要求已被许多国家作为促进电信、金融科技和软件行业竞争的手段。明确数字平台的互操作性义务,有助于将实时个人数据从一个提供商传输到另一个提供商,壮大数字经济的网络效应,降低切换成本,方便主导平台的竞争者将新服务连接到现有用户群,又不会因为切换而失去用户对主导平台的访问。从市场绩效来看,互操作性使平台经营者可以在多个平台经营,在多个平台之间进行切换和共享数据,方便用户对不同平台厂商的产品或服务进行选择,促进多个竞争者同时动态竞争。用户普遍希望拥有将其数据从一个提供商移植到另一个提供商的能力,问题在于赋予用户对其个人数据更大的控制权尽管能促进有效竞争和创新,但也可能对主导企业或非主导企业投资于数据收集和处理产生负向激励效应,出现搭便车问题。考虑到互操作性补救措施要求使用统一的标准和接口,遵守这些要求可能限制平台开发自己的特定产品和服务,减少创新和产品差异化,损害消费者福利,应该将强制执行互操作性作为最后手段,并根据市场竞争程度和环境确定互操作性的最佳程度[34]。这就要求不仅在业务层面对数字平台施加互操作性义务,使厂商能够在多个平台销售产品和服务,而且在用户界面层面也具有互操作性,确保消费者和用户在多个平台上的選择权。

  (五)嚴格限制平台自我优待行为

  自我优待是指平台运营者利用其在中介平台市场上的优势阻止相关市场竞争者的行为,表现为优惠对待自己的产品或服务,而不是同等对待自己和第三方的平台内经营业务。拥有垄断地位的平台如果能够识别和消除第三方厂商对其垄断地位的威胁,就可能采取自我优待行为排斥竞争者,维持垄断地位和损害消费者福利。自我优待本身构成一种排他性行为,也可能与搭售、捆绑和拒绝交易等相叠加。如果数字平台根据相关竞争参数实施了歧视竞争者的行为,该行为具有反竞争影响且没有客观理由,就可以对这种行为采取反垄断监管措施。相关措施主要聚焦在对大型在线平台行为约束和透明度作出规定。行为约束方面明确禁止平台在提供中介服务时对自身产品给予优惠待遇,制止平台将中介市场的市场势力扩展到其他相关市场,确保不损害弱势消费者和第三方卖家利益。透明度方面要完善数字平台的信息报告和公开披露义务,赋予反垄断机构对平台数据和算法的访问权,平台向反垄断机构报告其关于排名、报价等方面采用的算法、依据及数据使用等义务。这有助于激励数字平台的良好行为,为反垄断机构提供有价值的信息,及时分析评估和发现相关行为。对于兼有平台经营者和平台内经营者双重身份的数字平台,重点监管其对第三方平台内经营者的竞争行为,是否采取差别定价、搜索排名、算法透明度和在线广告相关等措施偏袒自己的业务,损害第三方卖家利益。

  (六)完善并购审查

  各国竞争主管机构普遍将并购审查作为推进竞争政策目标的一个有效工具。并购审查是一项前瞻性工作,旨在预测并购对特定市场竞争动态和市场绩效产生的影响,防止由于猎杀式并购导致经营者集中和市场竞争减少,但并购影响的多样性和复杂性使得很难制定明确的一般规则。这些猎杀式并购之所以没有被调查处理,与传统并购分析工具基于对行业的明确定义和经营者市场支配地位的认定、推定办法有关,因为被收购公司通常是营业额很少的初创企业,甚至没有任何营业收入,一般达不到申报的阈值标准,平台实施的并购行为不容易引起社会和监管机构注意。反垄断监管应该秉持促进竞争性并购和禁止猎杀式并购的原则,为具有主导地位的数字平台制定严格的并购审查政策,确保并购不损害消费者福利。为此,需要加强对数字平台并购的监管,完善数字平台并购分析工具,提高并购审查的及时性和有效性,对大型数字平台并购低营业额公司给予足够关注,避免出现本应被允许的并购却被禁止以及本应被禁止的并购却被批准的错误。除根据交易价值阈值审查数字平台并购外,可以建立一种新制度,要求被认定为具有战略市场地位的数字平台向竞争监管机构报告所有并购。由于占主导地位的平台拥有大量信息和资源,由其负责分析和证明并购影响比由监管机构负责更合适,并购审查的举证责任应当由并购提议方承担,证明拟并购的效果是否损害竞争。如果并购能够改善消费者福利,则并购方应该了解这些信息,并向反垄断机构证明并购对于实现这些福利效应至关重要。

《数字平台反垄断监管:前沿问题、理论难点及策略》

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