浅谈当今环境法打管理模式及改革策略环境论文发表

　　论文摘要：由于环境的普遍联系性,使得一地环境变化会影响或引起他地环境变化,因此,环境不可分割。这种特性决定了环境的共有不能是按份共有,即不能将整体分割成一个个部分来分别所有、占有、使用和收益,也使得环境保护只能采取整体进路,即使在做地方性保护时也得考虑保护措施的整体效应。

　　关键词：环境法,公法,私法,公共性

　　引言

　　环境法是20世纪后半叶突现的新兴法律,但是这个新兴法律始终难以与传统法律接榫,甚至还有些格格不入。这一现象的原因之一是环境法在法律体系中的归属不明。就法律体系的基本分类——公法与私法而言,环境法归于其中哪一种,环境法学界还有众多争议。如果以环境法的根本属性——公共性为基本立场,那么环境法是公法还是私法的问题就会迎刃而解。

　　一、身份未明的法律:环境法在法律体系中的尴尬角色

　　环境法是20世纪后半叶突现的新兴法律,在进入21世纪第二个十年之际,这一新兴事物已有40个年头。然而,这个新兴法律始终难以与传统法律接榫,甚至格格不入。关于环境法在法律体系中的定位问题,学者们说法不一、分歧颇大,具体来说,有如下几种观点:

　　1.“独立说”。环境法是一个独立的法律部门,不从属于任何现有的法律部门。

　　2.“行政法说”。环境法是行政法的一个分支,是行政法各论的一种。

　　3.“经济法说”。环境法是经济法的一个分支,应视为经济法的理念、原则在环境领域的体现。

　　4.“社会法说”。社会法也是一个新兴的法律部门,是所谓“公法私法化”与“私法公法化”的产物。社会法以社会本位为基本立足点,而环境法正是以整个社会为本位,因而应该属于未定型状态。

　　新兴事物必有奇特之处,如“可持续发展”、“生态化”、“预防原则”、“非人类中心”等观念皆为传统法律未有之新鲜说法。然而,这些新的法律观念、原则和制度等在传统法律人看来,只不过是已有法律的新发展,而不是创生的新法律;而在大多数环境法学者看来,是具有典范转移意义的突破性发展。因此,在当前的法学话语中,环境法学者摇唇鼓舌,极力宣扬法律(法学)范式的转型,而传统法律学科的研究者却岿然不动,对之不屑一顾。这种话语隔绝的原因之一正在于环境法的定位不明。

　　二、庞大而杂糅的体系:环境法的疆域

　　一般认为,环境法由综合性环境法、污染防治法、生态保护法和自然资源法组成。例如,综合性环境法有《环境保护法》、《海洋环境保护法》、《环境影响评价法》等;污染防治法有《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《放射性污染防治法》、《环境噪声污染防治法》等;生态保护法有《生物多样性保护公约》、《水土保持法》、《防沙治沙法》等;自然资源法有《土地管理法》、《矿产资源法》、《森林法》、《草原法》、《水法》、《煤炭法》、《海域使用管理法》、《渔业法》、《节约能源法》、《可再生能源法》等。在这些比较纯正的环境法之外,还有一些不那么纯正的环境法,或者说与其他学科相竞争、争取纳入环境法范围的法律,如《循环经济促进法》、《清洁生产促进法》、《城乡规划法》等。此外,还有一些是否属于环境法的有争议法律,如动物福利法[2]、气候变化法[3]等。不独如此,从宪法(环境保护条款)到刑法(环境刑法)、公司法(公司社会责任)、保险法(污染企业强制保险)、银行法(绿色信贷)等都含有环境保护的条文和规范。看起来,以环境保护之名囊括的环境法,疆域广阔。

　　在这样一个数量众多、条文庞杂的规范领域,从宪法规范、行政法规范到刑法规范,再到公司、保险等商事规范,应有尽有。那么,这些规范如何组织成一个排列整齐、秩序井然的体系?如果没有一个基本的组织原则和判断基准,如何能形成有机体系?因此,这还得回归环境法的定位,即通过明确环境法的根本属性,从而以之为红线将各个法律规范与各种制度串联起来。

　　三、环境保护的根本属性:公共性

　　我国《环境保护法》第2条规定:“本法所称环境,是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体,包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”该条对环境的界定虽然在学界不无批评之词,但是应该说,大体上是准确的。环境是一种普遍联系的综合生物和生态系统,是由空气、水、土壤、物种、栖息地等构成的一个紧密联系、物质循环的动态系统。人类居住于环境之中,而环境为人类提供生产与生活的资源。环境是典型的公共物品,其公共性体现在如下方面:

　　1.共有性。环境并不为某个人或某一群体所有,如流动的大气、公海及海底资源、南极等,而为人类所共有。

　　2.不可分割性。由于环境的普遍联系性,使得一地环境变化会影响或引起他地环境变化,因此,环境不可分割。这种特性决定了环境的共有不能是按份共有,即不能将整体分割成一个个部分来分别所有、占有、使用和收益,也使得环境保护只能采取整体进路,即使在做地方性保护时也得考虑保护措施的整体效应。

　　3.普惠性。环境保护的收益者不仅是身处局部区域的群体,也是整个社会,甚至是未来世代。但是,这种普惠性会产生经济学上常说的“搭便车”(Freerider)现象,即没有付出环境保护努力的人也能从环境保护行动中获得收益。

　　4.无排他性。一个人的使用环境不能排除他人对环境的使用,如呼吸空气、取水、耕地等等。虽然对公共物品的使用不具有排他性,但是这种使用具有竞争性。由于资源的有限性,如地球上的可耕地面积是有限,一个人占用一块就意味着总耕地少了一块。

　　正是由于环境资源的公共属性,“公地的悲剧”(Tragedyofthecommons)在环境保护上最为典型。公地作为一项资源或财产,有许多拥有者,他们中的每一个都有使用权,但没有权利阻止其他人使用,从而造成资源过度使用和枯竭。过度砍伐的森林、过度捕捞的渔业资源及污染严重的河流和空气,都是“公地悲剧”的典型例子。同时由于不存在任何约束激励机制,理性的经济行为人难以从全局考虑宏观经济效益、生态效率和环境保护问题,导致资源的浪费、环境的破坏和恶化。再加上“搭便车”现象,人们不是通过更有效地利用资源、通过技术革新来增加盈利,而是通过过度使用和破坏,把本应由自己支付的成本转嫁到别人身上。

　　由于环境的公共性,环境保护所提供的效果也是公益的;即使从负面来看,即公地悲剧发生后也必然影响公共利益。因此,以环境保护为根本要务的环境法也就打上了公共利益的烙印。[5]环境法以社会公共利益为本位,而不是以个人利益为本位。

　　这里要特别指出,环境法上所说之环境一定具有公共性,从而将那些不具有公共性的环境排除在外。那么,如何判断某个环境的公共性呢?大体说来,有这样两个标准。一看它的所有人或占有人。如果是国家或集体或其他公共性非营利组织,那么它就具有公共性,否则不是。二看它的影响范围。如果范围相对广泛,则可视为“环境”,反之则不。通常所说的日照权、通风权和排水权等权利受侵犯,并不代表环境损害,因为它们影响的只是特定个人而非公众。

　　四、环境法之定位:公法

　　法律体系的基本分类是公法与私法。两大法律有着不同的法治理念和原则,遵循着不同的规范逻辑,因而法律部门划归至公法还是私法,对自身规范设计与运行具有决定性意义。

　　(一)公法与私法区分的实益

　　虽然公法与私法的名称是学者的创造,在实在法上并没有公法与私法这样的名号,但是公法与私法的区别并不是学者臆造学术问题或争抢地盘的产物,而是有其具体的实益。一般而言,公、私法的区别有如下方面的实益:

　　1.确定诉讼救济途径。我国民事诉讼与行政诉讼分别由不同性质的法庭经由不同程序而进行,也就是通常所说的“二元诉讼制度”。除法律有特别规定外,公法争议由行政法庭审判,私法争议则由普通民事或商事法庭审判。因此,如果遇到法律争议时,须先辨别其公、私法性质,才能选择正确的诉讼途径。

　　2.探求赔偿请求权的基础。人民权利若遭受他人侵害,依照现行法律,人民可以请求赔偿的基础,大体有二:(1)国家赔偿法;(2)侵权责任法。前者是以公法行为违法侵害人民权利为对象;后者则是针对私法行为的损害。通常,国家机关所造成的损害为公法损害,但是有时国家机关也从事私法行为,如非公务行为造成的损害。因此,当国家侵权事件发生时,究竟援用国家赔偿法抑或侵权责任法,必以清晰界分公法事件及私法事件为前提。

　　3.界定行政程序法适用的对象。虽然我国还没有颁布《行政程序法》,但是也有个别行政程序法,如《行政处罚法》,而且行政机关执行公务得遵守行政程序也渐渐成为普遍接受的法制观念。行政程序法的适用对象是“行政行为”,是指行政机关之公法行为,而不包括行政机关之私法行为,因此,公法与私法的区别关系到行政程序法规定的适用问题。

　　4.行政行为、行政契约与公法人等实体法概念的认定。行政行为、行政契约与公法人等实体法概念的认定依赖于公法与私法的区分。上述各概念之“基本要素”为:行政行为乃行政机关就“公法上具体事件”所为之决定或其他公权力措施,行政契约为设定、变更或消灭“公法上法律关系”之契约,而公法人则泛指由公法所成立具有权利能力之法人组织。因此,所谓“公法”就具体体现在各概念的要素之中,若不能清晰界分公法与私法,即难以判断上述概念存在与否。

　　5.法律解释与适用所遵循的原则与补充准据的掌握与运用。公法与私法之界分是建立在不同规范旨趣上的,故在解释、适用相关法规时,应明辨其法律属性,方能遵循不同理念与原则,而不至于有所偏颇。此外,由于社会现象无尽,而法律规范有穷,因此,在处理法无明文规定之事件时,须先掌握各该事件之公、私法性质,才能准确地适用、准用或类推相关规定。

　　(二)公法与私法区分的标准与环境法的归属

　　关于公法与私法的区分标准有许多种,但是最为流行的标准有以下几种:

　　1.“主体说”。如果法律关系的双方都是私人或私团体,则该法是私法;若法律关系的双方或至少有一方是国家机关或国家授权的团体,则该法是公法。

　　2.“归属说”。从法律关系上说,如果是权力者与服从者之间的关系,则为公法关系;如果是对等者之间的关系,则为私法关系。

　　3.“利益说”。以公益为目的的法就是公法,以私益为目的的法就是私法。

　　4.“修正主体说”。以国家或其机构为归属主体的法律是公法,即仅针对国家或其机构为规定者,而私法是对所有人都适用的法律。 虽然上述各种划分标准都各有缺陷,但是如果一个法律按照上述标准都能划归至公法,则这个法律属于公法应确定无疑。以上述标准来检视环境法,无一例外,环境法都可以归类为公法。

　　1.环境法律关系的主体必有一方是国家或其机关。这是因为在“公地悲剧”的弊端下,必须由国家(政府)承担环境保护责任,才能提供一个良好的生产和生活环境。公共经济学的研究也表明:私人物品可以通过市场实现需求与供给,而公共物品则需要通过政治制度实现需求与供给,即具有强烈的国家或政府干预角色。[9]我国宪法第26条第1款明确规定:“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害”。显然,环境保护之责在国家。而这一基本精神在各具体的环境保护法律中都有体现。例如,《环境保护法》第7条规定:“国务院环境保护行政主管部门,对全国环境保护工作实施统一监督管理。县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门,对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理。国家海洋行政主管部门、港务监督、渔政渔港监督、军队环境保护部门和各级公安、交通、铁道、民航管理部门,依照有关法律的规定对环境污染防治实施监督管理。县级以上人民政府的土地、矿产、林业、农业、水利行政主管部门,依照有关法律的规定对资源的保护实施监督管理。”这一条实际上是对国家机关在环境保护中职责范围的划分,而《环境保护法》的第2至4章,更是围绕国家机关的环保责任而进行具体规定。这些都从法律上表明环境保护责任与权力归国家,政府必须对公共资源的耗费和环境质量制定规制政策加以限定,并依此而强制执行。

　　2.环境法律关系的主体之间具有服从与被服从的关系。也就是说,环境法律关系的一方是国家机关,而另一方则是行政相对人,当然具有服从与被服从的关系。

　　3.环境保护的利益是公共利益,这由环境的公共性所决定。此点上节已经详述,兹不赘述。

　　4.环境保护的职权在国家,因而环境法以国家或其机构为归属主体,即针对国家或其机构为规定者,私人只是为实现国家管理职责而受规范。《环境保护法》第6条规定:“一切单位和个人都有保护环境的义务,并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”此条乍看上去是私法规范,因为它不涉及国家及其机构。然而,“一切单位和个人都有保护环境的义务”应该理解为私主体为实现行政机关环境保护责任而负有的义务,而不能理解为私主体的一般环境保护义务。[10]相应的,“有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”也应理解为私主体为履行公法义务而享有的一种公法权利。因此,该条仍然应该视为公法规范。

　　从四个标准检视下来,环境法应该视为公法无疑。然而,为什么有人不这么认为呢?重要的理由有两条:

　　1.环境保护符合整个社会的利益,环境法以社会利益为本位,侧重于社会领域的调整,因而环境法是社会法。[11]在定位为社会法后,一般把环境法视为公法与私法兼具的法律。这种说法在“公法私法化”与“私法公法化”的现代法律现象出现后貌似具有强有力的支撑。然而,这实际上是一种和稀泥的做法,会将公法与私法区分的实益全部丢掉。社会法并不是价值中立的法律,而是国家为保护处于弱势群体而为的“矫正”行动。通常所说的劳动法、全民健保法等典型社会法发生争议也多以公法争议途径解决,因此,社会法关系主要还是公法关系。

　　所谓“公法私法化”只是在“政府失灵”背景下将一些公法任务委托给私人完成,但这并不意味着公法任务就没有了,国家机关也可以免除职责了。如果那样,就有“遁入私法”[13]的嫌疑。为避免公共责任的逃遁,行政委托、协议等仍然得视为公法。近年来兴起的政府与企业间的“环境保护协议”就是“公法私法化”的一种体现,但是这种协议实属一种行政契约,仍然是行政法的范畴。而所谓“私法公法化”对传统民法三大支柱的改造也只是“社会国”或“福利国家”理念兴起后的一种表现,仍然得具体分辨其公法属性还是私法属性而判断其法律归属。[14]“公法私法化”与“私法公法化”并不像其间的“化”字那般真的将公法变成了私法,公法被化掉了,或将私法变成了公法,私法被化掉了。“化”字只能说公法与私法在当代联系更为紧密,界限更为模糊。尽管界限模糊,但是并不意味着界限消失,法律人的任务就是在将模糊的界限清晰化。

　　2.将环境民法作为私法的代表,认为环境法兼具公法与私法。环境民法主要包括两大块:一是环境物权,如相邻关系引发的日照、通风、排水等权利;另一是环境侵权,即污染环境所造成损害的赔偿问题。首先如前所述,虽然民法上的日照权、通风权和排水权等权利的保护客体可视为环境,但这已经不是环境法上的“环境”,因为它不具有公共性,影响的只是特定个人而非公众。其次,环境侵权是以环境为媒介对私主体人身与财产权利的损害,因为还不能归纳为环境法的范畴,尽管其具有间接保护(公共)环境的作用。[15]总之,笔者认为,所谓环境民法只是间接保护环境的法律,而不是环境保护法本身。

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