中日20世纪左右法律移植结果不同之分析

　　法律移植指的是“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”。它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
　　日本自明治维新时起，开始大规模引进西方先进文化。1873年箕作麟祥翻译出法国六法全书，系统将西方法律制度引入日本，明治时期的法律移植为日本扫除了资本主义经济发展的障碍物，促进了日本社会的近代化，并逐渐成为东亚的经济和军事强国。而中国自清末新政开始，至辛亥革命，多次对西方法律进行移植，而移植的结果却是并没有使中国走上富强的道路。中日两国法律移植的结局不同，在很大程度上缘于两国的文化基础和社会环境不同。
　　一、从文化基础看，中国和日本在法律移植时国人的思想基础不同。
　　中国传统文化以儒家思想为核心，使得中国人的思维与日本相比具有以下特点：
　　一是中国社会“礼”高于“法”，日本社会讲究“忠”。儒家代表之一荀子说：“礼者，法之大分，类之纲纪也，故学至乎礼而止矣”。“礼”是基于亲缘关系形成的道德伦理体系，讲究的是社会尊卑有道，君臣父子皆有其应处的位置，而这一位置排列是否有序则是由法律来做保证。中国传统法律的根本出发点即为了统治阶级的维护社会秩序，即马克思所说的“法律是阶级统治的工具”。对中国的传统法律而言，其制定的目的则是维护宗法结构基础上的等级森严、尊卑有序的社会政治伦理秩序体系；反映了一种以宗法家庭为本位的价值体系和社会结构关系。
　　传统日本虽然与中国一样同属于儒家文化圈，但日本在社会结构和发展道路上却又具有其自身的特点，与中国的礼俗社会不完全相同。中国的传统文化以“仁”为核心并衍生出“礼”来作为维持社会秩序的准则。在日本，“仁”其实是被排斥在伦理体系之外的道德，完全没有其在中国伦理体系中所居的崇高地位。日本人讲究的是以武士道精神为代表的“忠”，“忠”只是基于一种义务和恩情，这就决定了日本并非像中国那样是一个以“礼”为核心的的亲缘型社会，基于亲缘关系形成的道德伦理体系对社会秩序的调整作用是有有一定限度的，而这种有限性恰恰为西方法律的“植入”提供了必要空间。
　　二是中国人过于讲究道德，日本人具有功利思维。中国自汉武帝以后，国家的法律思想是在“‘德主刑辅’，‘明刑弼教’和‘出礼入刑’等原则下实行儒法合流的。”这种法律思想过于强调道德的教化作用，忽视法律的强制作用，造成中国人具有强烈的泛道德主义观念，使得中国的传统法律往往被道德干涉和左右。
　　与中国人不同，日本人具有功利主义的思维方式，他们更加注重凡事“为我所用”、“对我有利”，这种思维模式使他们在道德观上不存在绝对正义观念，只要有利于事情办成而达到功利目标的便是“正义”的，所以日本人的“正义感”极富功利色彩。“有利、有用即有价值”的功用主义态度深深渗入日本国民的人生精神之中。在吸引国外文化和法律制度的时候，其他因素都不在考虑之列，唯一衡量的标准就是功用。
　　三是中国人视皇权至上，日本人皇权地位下降。在中国传统封建社会里，皇帝的地位至高无上，皇权高于一切，凌驾于法律之上。在中国的清末民初，大多数中国人仍然在思想和观念上认同皇权至上，当时中国虽经受西方文明浸润，但其为时尚短，广度和深度相当有限。一方面是少数大城市(如上海、广州等)处于高度繁荣状态，另一方面是中国的大多数地区特别是广大农村地区仍然维持着千百年以来的旧习。整个国家在政治、经济、文化、思想观念等各个领域，均不曾发生深刻的具在实质意义的变化，特别是中国欠缺现代意义上的思想启蒙运动。而日本在法律移植时皇权地位已大大下降，长期存在的二元政治威权(天皇名义下的幕藩体制)导致天皇威福下移，地方分权得以发展。特别是在19世纪70年代末80年代初，日本发生了“自由民权运动”，参与者倡导反对专制政治、争取资产阶级民主自由权利，要求开设国会、制定宪法、减轻赋税、实行地方自治和修改西方列强强加的不平等条约。日本的自由民权运动具有近代民族民主运动的鲜明特点，属于资产阶级政治改革运动的范畴。
　　中国的法律移植发生在国人思想仍然尚未得到启蒙和开化的时代，注定其必然不适应当时的国情。法律移植遭到许多人的反对，比如张之洞在《复议新编刑事民事诉讼法折》就提到清末实行的新法律，“袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教”。连张之洞这样的当时属于国内精英阶层的人物都发出这样的感慨，可见移植而来的法律与绝大多数国人固守的思维发生较大冲突，难以成功推行。诚如“戊戌六君子”之一杨深秀所说“数百年之旧说，千万人之陋习，虽极愚谬，积久成是，诚非一二言所能转易”，绝对不可能是轻易就可改变的。
　　二、从社会环境看，中国和日本在移植法律时面临的国内外政治、经济环境不同。
　　中国的法律移植发生在民末清初，当时中国社会的政治不安定局面不能为西方法律移植提供很好的条件：一是中国长期处于战乱，没有实行法治的环境。近代中国内忧外患不断，既有外国侵略者入侵。又有军阀混战和一场接一场的革命战争。整个清末民初，中国几乎一直处在战争状态中。而法律的实施必须依靠稳定的社会环境，战争状态下不可能有法治的空间。二是救亡压倒了启蒙，法治让位于革命。“近代的东方国家的巨变本质上就是对西方挑战的回应”，中国的近代历史也是一部对西方国家入侵进行回应的历史。中国的诸多社会思潮都是围绕救亡图存主题而来。鸦片战争失败后，晚清政府学习西方国家的坚船利炮，有了“中体西用”的洋务运动。甲午战争失败后，开始学习西方的政治，法律制度，开始戊戌变法，清末新政，辛亥革命等。孙中山领导的民国政府面临军阀混战局面，发现学习西方民主制度并没有使中国立即国富民强，于是转而以俄为师，进行国民革命乃至后来的共产革命。20世纪初的中国人移植西方的法律制度并不是为了引进而引进，而是为了救国，如果不能立即救国，法律就被轻易的扔到一边。
　　而日本法律移植成功有其良好的国内外环境。日本法律移植之所以顺利，在于当时日本的整个社会、经济、政治、文化等条件已经发展到相对成熟阶段。早在明治维新前夕，日本的社会结构就已经发生一系列深刻变化：国内组织已经实现高度商业化，各大名为了保证物资供应实行了“乐市”和“乐座”的政策，这一政策基本奠定了全国性的商品流通和供应格局，促进了资本主义经济发展。同时，商业化的城市大量出现，各地涌现了大商人和大商业组织，如贩卖农产品的“藏元”、“诸仲间”、“问屋”，资本主义生产关系发展迅速并逐渐渗入到乡村，一定程度加速了小农经济的破产和解体。所以，日本的法律移植发生在日本经济、社会、文化处于成熟阶段时期，而中国的法律移植超越了当时的社会进程，机械照搬西方法律制度，在社会急剧变革转型的半殖民地半封建的中国，“休克式”进行法律改革，损害了法律的稳定性和权威性，影响国人对法制信仰的培育和养成，中国20世纪左右法律移植的失败结局似乎从一开始就注定了。

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