时代金融理财管控新措施

 　　文章是一篇金融论文，主要讲述了时代金融理财管控的困难与出路等等。本文选自：《金融监管研究》,《金融监管研究》办刊宗旨为在：传播金融监管思想，刊发金融监管和国际发展动向的理论研究和实证研究成果，扩大我国国际金融监管政策研究领域的话语权和影响力，服务金融监管理论创新与工作实践。

　　摘要：委托理财的内容与形式与现行法律明文规定的委托、信托、行纪、借贷、合伙等制度有一定的相似性,但也存在本质的不同,进而指出委托理财是一种独立的法律关系,它是新型的财产管理制度。就上述观点而言,笔者认为“信托关系说”更为符合金融理财的本质。

　　关键词：时代金融,金融理财,金融管理,金融论文

　　一、大资管时代金融理财监管的法律困境

　　(一)大资管时代金融理财监管

　　“政出多门”随着一系列“资管新政”的制定实施,在我国当前的金融体系下,能够从事资产管理业务的除了传统的商业银行、信托公司、基金公司、证券公司外,还包括保险公司与期货公司。随着各金融机构悉数参与其中,我国金融理财产市场获得了野蛮的增长,但金融理财市场的监管却存在着“政出多门”的乱象,并且随着“资管新政”的实施呈现出愈演愈烈之势。各金融监管部门对于各自“治下”的金融理财产品的发行条件、募集对象、审批条件和程序、信息披露要求、投资风险分担、资金使用要求、监管措施及法律责任方面的内容均是“各自表述”。

　　这使得运营模式相同的金融理财因“婆婆”不同,而适用不同的监管政策。各监管部门的监管规制亦是自成体系,互不干涉。我国目前市场上的金融理财产品大致可分为:商业银行发行的人民币与外币理财产品、信托公司发行的信托计划、基金公司发行的证券投资基金、保险公司开发的附加有投资理财功能的分红险、投资连接险、万能寿险等。从监管的主体看,这些金融理财产品归属于不同的监管部门,其中,信托理财计划与商业银行个人理财产品由银监会监管;证券公司客户资产管理与基金公司的证券投资基金由证监会监管;保监会则监管保险公司开发的具有投资理财功能的险种。从监管的政策依据看,商业银行个人理财产品主要受《商业银行个人理财业务管理暂行办法》的约束;证券公司理财业务主要受《证券公司客户资产管理业务管理办法》、《证券公司集合资产管理业务实施细则》、《证券公司定向资产管理业务实施细则》的规制;基金公司的理财业务则受《关于基金公司开展委托理财业务办法》、《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》规制;信托公司开展理财业务主要受《信托公司集合信托管理办法》的规制;保险公司开展理财业务主要受《保险资产管理公司管理暂行规定》、《投资连接保险管理暂行办法》的规制;期货公司开展理财业务则受《期货公司资产管理业务试点办法》的规制。

　　上述监管规则基本由不同的监管部门单独制定,这导致有关金融理财的监管“政出多门”、标准不一、体系紊乱。在监管的程度上,各监管部门对本质相同的金融理财设定了宽严不一的监管尺度与准入门槛。例如,同样是理财产品,对信托公司而言,参与单个自然人信托的自然人人数不得超过50人(单笔委托金额在300万以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制)2,而基金公司开展的特定客户资产管理项目单个资产管理委托人数可以达到200人,3更有甚者,保险公司开展的具有理财功能的分红险、投资连接险、万能寿险则几乎没有人数的限制。

　　在产品的审批上,各监管部门的监管标准亦不统一。信托公司的信托计划无须银监会的核准,而基金特定客户资产管理(基金专户理财)、证券公司客户资产管理、商业银行个人理财则须经各自监管部门的核准,5保险公司开展的附有投资理财功能的保险(分红险、投资连接险、万寿险)只需要在保监会备案即可6。在分支机构的设立方面,证券公司与基金管理公司可以设立分支机构,并且依据“资管新政”,基金管理公司还可以设立子公司,专门运营资产管理业务,与此相反,我国目前尚不允许信托公司设立分支机构与子公司。显然,金融理财监管规则的差异与我国金融分业经营下的“机构监管”理念一脉相承,但这种“政出多门”、“多头监管”的格局难以适应大资管时代下金融理财“混业经营”的现实需要,因为大资管时代的金融理财市场不再是分业经营下各金融机构的“固有领地”,而是均可染指的“共有属地”。此外,在机构监管机制下,一方面会出现重复监管的问题,导致监管资源的极大浪费,另一方面亦可能存在监管的盲区和漏洞,不利于统一的金融理财市场的形成。

　　(二)大资管时代金融理财监管规则亟待统一

　　1.金融理财监管规制统一的实践基础实践上,伴随着大资管时代的来临,金融理财市场乱象迭出。不同的金融监管部门对同类型的金融理财业务设定迥异的监管标准。分业经营格局下,金融监管部门各自为政,单独制定金融理财监管规则,并据此行使对金融理财的监管。由于监管规则在风险分担、信息披露、投资者适当性、法律责任等方面的规定不同,投资者所享受的权益存在较大差异。同时,监管部门对金融理财的准入门槛、发行程序、审批条件、募集对象上设定不同的标准,加剧了金融理财市场上各金融机构间的非公平竞争。据此,从实践的角度分析,大资管时代我国金融理财监管规制亟待统一。

　　2.金融理财监管规制统一的法理基础理论上,在大资管时代,我国金融理财监管规则的统一具有坚实的法理基础。关于金融理财的法律性质,历来存有争议。理论上主要有“委托代理关系说”、“信托关系说”两种观点。“委托代理关系说”认为,金融理财主要内容是委托人与受托人订立委托合同,由受托人代为在证券、期货、国债市场上管理资产,因此符合民法通则和合同法所规定的委托代理法律关系的特征。“信托关系说”认为,依据信托法,在名目繁多的委托理财服务中,尽管形式不尽相同,但就其财产关系的法律性质而言,实际均属信托方式。除以上两种观点外,也有学者认为,根据“资产是否转移”以及“交易中适用的投资人名义”,委托理财可以分为信托型委托理财和委托代理型委托理财,前者适用信托法,后者适用民法代理制度。

　　亦有学者认为,首先,金融理财符合信托的构成要件。依据信托法理,信托是委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿,为特定主体的利益进行管理或者处分的行为。据此,信托法律关系的构成由两种判断标准:一种为纯粹判断标准;另一种为核心判断标准。纯粹判断标准表现为:信托财产完全独立于信托当事人的财产;受托人仅收取信托管理费用;受益人完全承受财产的经营管理后果。

　　核心判断标准包括:受托人对信托财产享有一定的财产权;受托人在授权范围内对信托财产享有独立的经营管理权;受益人的受益权与受托财产的经营管理后果直接相关。依照信托关系的判断标准,符合纯粹判断标准的法律关系归属于信托自不待言,如信托公司发行的信托计划。符合核心判断标准而不符合纯粹判断标准的法律关系则被视为“准信托关系”。据此分析,我国目前理财市场上的主流理财产品本质上均属于信托法律关系。其中,信托公司发行的金融理财计划符合信托的纯粹判断标准,属于典型的信托关系。基金公司发行的理财计划本质上也是按照信托架构设计的产品运营模式,理论界与实务界通常也认为依据《证券投资基金法》创设的基金产品完全符合信托的基本构成要件。此外,商业银行与证券公司开发的理财产品、保险公司发行的附加理财功能的保险其本质上是否归属于信托,在实践中争议较大。有学者认为,这些机构发行的理财产品与信托的构成要件相去甚远,因而难以纳入信托关系范畴。主要原因在于受托人未以自己名义管理受托资产,受托人不具备信托业的从业资格,受托人并未取得财产的完全所有权,仍接受委托人的指示,对外仍然是委托人的代理人身份。

　　笔者认为,此种观点颇值得商榷。原因在于:其一,该观点实际上把信托的核心判断标准与纯粹判断标准混为一谈。依据信托关系的核心标准,只要求受托人对委托财产具有一定的财产权即可,无须具有完全的所有权以及一定得以受托人自己的名义进行信托行为,只是仅符合核心标准的法律关系不是典型的信托关系,而是“准信托关系”,因此,上述几类争议的金融理财产品本质上均属于“准信托关系”,但这不能否认其信托的法律属性。其二,该观点忽视了信托内涵与外延的演变。

　　信托作为舶来品,根源于英美法系的衡平法。信托包含极其丰富的内容,随着时代的发展,信托的功能已由财产的传承向财产的管理运营转变,信托的内涵与外延均获得较大的拓展,并把所有基于委托信任关系而形成的“类信托”纳入其调整范围。我国作为传统上的大陆法系国家,民法体系与信托法理念具有某种天然的冲突,为使信托与我国民法体系相协调,我国信托立法采取的是相对狭隘的信托理念(如规定只有取得信托资格的经营主体才能从事信托业务),因此,目前我国信托法律规范外延相对狭窄,其调整的范围也极其有限。这就使得原本应归属于信托法调整的“类信托”行为被排除在外。例如,目前资产管理市场上存在的诸多金融理财业务因不符合我国信托的定义而不受《信托法》调整。其三、以“受托人没有以自己的名义管理受托财产”而否认金融理财的信托属性与事实不符。

　　依据信托法理,受托人应以自己的名义管理信托财产,这是信托与委托代理的主要区别。在我国目前的金融理财中确有许多以委托人的名义而非受托人的名义管理受托财产。例如证券公司资产管理业务,依据《证券公司客户资产管理业务施行办法》第12条规定,证券公司为单一客户办理定向资产管理业务,应当与客户签订定向资产管理合同,通过该客户账户为客户提供资产管理服务。但是,我国监管部门之所以作出如此规定,是因为如果以受托人(证券公司)名义持有证券账户将使证券公司的证券委托理财业务构成信托,显然与证券业与信托业分业经营、分业监管的体制原则发生冲突,这是中国证监会的一种刻意安排。这种政策上的强制性规定是为了规避我国现有金融监管的原则,是人为的扭曲证券委托理财的信托属性,以至于在实践中造成诸多误解,认为此类委托理财实质上是委托代理。

　　事实上,这种行为就是假借委托理财之名行信托之实的行为,是有意规避我国金融法律制度的行为。其次,信托能够为金融理财提供充分的制度保障。源自英国衡平法上的信托为财产的管理及运营提供了独特的制度安排,信托涵盖的破产隔离、所有权分离、信义义务等制度使其在现代财产管理中具有得天独厚的优势,因此,信托模式在各类财产管理中获得了普遍认可。作为财产管理中的重要内容,金融理财与信托具有天然的耦合性。其一,信托能为投资者提供更为周全的保护。依据现代信托法理,委托人与受托人签订委托合同,负有把信托财产转移给受托人的义务,受托人进而取得了信托财产的所有权,成为信托财产名义上的所有者,受托人对信托财产在信托协议约定的范围内拥有相对独立的经营管理权。为防止受托人滥用权力损害委托人的利益,法律规定受托人对委托人负有信义义务,即忠实义务与注意义务。受托人应恪尽职守、勤勉地为委托人或受益人服务,不得监守自盗,利用自身的优势地位侵害委托人或受益人利益。同时,受托人应以善良管理人的注意处理委托事务。如果受托人违反了基于信托产生的信义义务,应承担法定的民事责任。

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